Citations sur Brevets Logiciels

Mon premier contact avec les réalités du système des brevets fut dans les années 1980, quand mon client, Sun Microsystems--qui était alors une petite compagnie--fut accusée par IBM de violation de brevet. Menaçant d'un procès important, IBM a demandé une réunion pour présenter ses revendications. Quatorze avocats d'IBM et leurs assistants, tous revêtus du costume bleu marine réglementaire, s'entassèrent dans la plus grande salle de conférences dont disposait Sun.

Le chef des costumes bleus orchestra la présentation des sept brevets IBM revendiqués qui étaient enfreints, dont le plus important était le notoire brevet "lignes épaisses" d'IBM: Pour transformer une ligne fine sur un écran d'ordinateur en une ligne large, vous allez à une distance égale au-dessus et au-dessous des extrémités de la ligne fine et connectez alors les quatre points. Vous avez sûrement appris cette technique de transformation d'une ligne en rectangle en cours de géométrie en classe de 5ème, et, sans doute, vous croyez que cela a été imaginé par Euclide ou quelque penseur vieux de 3000 ans. Pas selon les examinateurs de l'Office des Brevets Américain, qui a accordé à IBM un brevet sur ce procédé.

Après la présentation d'IBM, notre tour vint. Alors que l'équipe de Big Blue regardait (sans une once d'émotion) mes collègues--tous licenciés à la fois en droit et en ingénierie--occupés sur le tableau blanc avec des marqueurs, illustrant méthodiquement, disséquant, et démolissant les revendications d'IBM. Nous avons utilisé des phrases comme: "Vous devez plaisanter," et "Vous devriez avoir honte." Mais l'équipe d'IBM ne montra aucune émotion, en gardant une indifférence totale. En confiance, nous assénions notre conclusion: Seul un des sept brevets d'IBM serait recevable par un tribunal, et aucun tribunal rationnel ne trouverait que la technologie de Sun enfreignait même celui-là.

Un silence embarrassé s'ensuivit. Les costumes bleus ne se concertèrent même pas. Ils restèrent juste assis là, comme des statues. Finalement, le chef des costumes bleus répondit. "OK," dit-il, "peut-être que vous n'enfreignez pas ces sept brevets. Mais nous avons dix mille brevets américains. Voulez-vous vraiment que nous retournions à Armonk [le quartier général de IBM à New York] et que nous trouvions sept brevets que vous enfreignez? Ou voulez-vous faciliter ceci et nous payer vingt millions de dollars?" Après une très courte négociation, Sun donna à IBM un chèque, et les costumes bleus s'en allèrent vers la compagnie suivante sur leur liste de compagnies à assassiner.

Dans la société Amérique, ce genre d'extorsion se répète chaque semaine. Le brevet comme stimulant de l'invention a depuis longtemps ouvert la voie au brevet comme instrument contondant pour établir la mainmise sur l'innovation.

Imaginez que vous êtes propriétaire d'une petite société de logiciels. Vous avez écrit un beau logiciel. Ce logiciel est une combinaison créative de mille règles abstraites (algorithmes) et beaucoup de données. Les règles ont pris quelques minutes ou heures chacune à [ré]inventer, tandis que le développement et le débogage du logiciel complet vous ont pris vingt années-hommes. Neuf cents de ces règles étaient déca connues il y a vingt ans. Cinquante de ces règles sont maintenant couvertes par des brevets. Vous êtes propriétaire de trois de ces brevets. Pour obtenir ces trois brevets, vous étiez obligé de courir à l'office de brevets, à exposer votre stratégie commerciale, et à payer des frais d'avocat. Entre-temps, IBM et Microsoft ont déca transformé vos idées brevetées en profit. Vous voulez qu'ils s'arrêtent? Leurs équipes d'avocats disent que vous êtes coupables de contrefaçons sur vingt ou trente de leurs cinquante mille brevets. Aussi vous obtenez un accord amiable: vous reversez 3% du revenu de vos ventes annuelles à IBM, 2% à Microsoft, 2% à .... Néanmoins, vous entrez un jour dans la zone de profit. Vous êtes maintenant une société attractive. Une agence de brevets vous approche. Il disent que vous enfreignez deux ou trois de leurs brevets. Le domaine revendiqué est vraiment large. Ils veulent cent mille euro. Une bataille juridique pourrait durer dix ans et coûter un million d'euros. Vous payez. Un mois plus tard un agent en brevet frappe à votre porte .... Bientôt vous êtes à bout de ressources financières. Vous cherchez la protection d'une grande société. Microsoft offre de vous racheter pour un prix symbolique. Vous acceptez. Sous un système de droits d'auteur, vous seriez maintenant indépendant et riche. Mais grâce à l'aide des avocats de brevets, Microsoft et autres sont capables de voler votre propriété intellectuelle.

Le logiciel est semblable aux autres domaines d'ingénierie de bien des façons. Mais il y a une différence fondamentale: les programmes d'ordinateurs sont issus d'objets mathématiques idéaux. Un programme fait toujours exactement ce qu'il dit. Vous pouvez construire un château dans les airs soutenu par une ligne d'épaisseur nulle, et il restera debout.

Les mécanismes physiques ne sont pas si prévisibles, car les objets physiques ont des comportements étranges. Si un programme est supposé compter de un à mille, il fait exactement cela. Si vous construisez un compteur à partir de machinerie, une courroie peut glisser et compter le nombre cinquante-huit deux fois, ou un rouage peut dérailler et vous pouvez sauter 572. Ces problèmes rendent la conception d'appareillage mécanique fiable très difficile.

Quand nous, programmeurs, mettons une déclaration while à l'intérieur d'une déclaration if, nous n'avons pas à nous préoccuper de savoir si la déclaration while fonctionnera tellement longtemps que cela brûlera la déclaration if, ou si cela contre la déclaration if et si cela l'usera. Nous n'avons pas à nous inquiéter de savoir si cela vibrera à la mauvaise vitesse et si la déclaration if entrera en résonance et se cassera. Nous n'avons pas besoin de nous inquiéter du remplacement d'une déclaration if cassée. Nous n'avons pas besoin de savoir si la déclaration if peut délivrer suffisamment de courant à la déclaration while sans chute de courant. Il y a beaucoup de problèmes de conception matérielle dont nous n'avons pas à nous préoccuper.

Le résultat, c'est que le logiciel est beaucoup plus facile à concevoir, par composant, que le matériel. C'est pourquoi aujourd'hui, les concepteurs utilisent le logiciel plutôt que le matériel chaque fois qu'ils le peuvent. C'est aussi pourquoi, des petites équipes développent souvent des programmes d'ordinateurs d'une formidable complexité.

Les gens me disent naïvement, "Si votre programme est innovant, alors pourquoi ne pas le breveter?" Cette question présume qu'un produit ne nécessite qu'un brevet.

Dans certains domaines, comme celui des produits pharmaceutiques, les brevets fonctionnent souvent de cette manière. Le logiciel est à l'extrême opposé: un brevet typique couvre beaucoup de programmes dissemblables et même un programme innovant enfreindrait probablement plusieurs brevets.

C'est pourquoi un programme considérable doit combiner un grand nombre de techniques différentes, et impliquer beaucoup de caractéristiques. Même si quelques uns sont de nouvelles inventions, cela en laisse quand même beaucoup qui ne le sont pas. Chaque technique ou caractéristique vieille de moins de vingt ans est susceptible d'être déjà brevetée par quelqu'un d'autre. Que ce soit effectivement breveté est juste une affaire de chance.

[...]

J'ai expliqué comment les brevets entravent le progrès. L'encouragent-il aussi?

Les brevets ne peuvent encourager que peu de gens à chercher de nouvelles idées à breveter. Ils ne sont pas d'une grande aide car il y a eu beaucoup d'innovations sans brevets. (Regardez les journaux et les publicités des années 1980 et vous verrez.) Les nouvelles idées ne sont pas le facteur limitant dans notre domaine. Le travail le plus dur est le développement de grands systèmes.

Les gens qui développent des systèmes ont de nouvelles idées de temps en temps. Naturellement, ils utilisent ces idées. Avant les brevets, ils publiaient leurs idées aussi, pour le prestige. Tant que nous aurons beaucoup de développement logiciel, nous aurons un flux continu de nouvelles idées publiées.

Le système de brevet entrave le développement. Cela nous pousse à nous demander, pour chaque décision de conception, "Serons-nous poursuivis?". Et la réponse est une affaire de chance. Cela conduit à des développements plus onéreux et à moins de développement.

Avec moins de développement, les programmeurs auront encore moins d'idées au fur et à mesure. Les brevets peuvent effectivement réduire le nombre d'idées brevetables qui sont publiées.

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Il y a dix ans, le domaine du logiciel fonctionnait sans brevet. Sans brevet, ce domaine a produit des innovations telles que Windows, la réalité virtuelle, les tableurs, et les réseaux. Et grâce à l'absence des brevets, les programmeurs pouvaient développer des logiciels utilisant ces innovations.

Nous n'avons pas demandé le changement qui s'est imposé à nous. Il n'y a aucun doute sur le fait que les brevets logiciels nous mettent la corde au cou. S'il n'y a pas de besoin public clair et vital de nous ligoter dans la bureaucratie, détachez-nous et laissez-nous retourner au travail!

Le logiciel se rapproche plus des mathématiques (non brevetables) que de la chimie (souvent citée comme une réussite du système de brevets);

L'expérience américaine des brevets logiciels est désastreuse. Avant de les imiter, nous devrions essayer de voir s'ils ne seraient pas d'accord pour changer leur système.

Pour ce faire, il sera nécessaire de faire du lobbying auprès des grands éditeurs américains;

Les éditeurs de logiciel européens préfèrent vivre avec la pression de devoir faire progresser leurs logiciels en permanence plutôt que de déposer des brevets, d'attaquer d'autres éditeurs, et de courir le risque permanent d'enfreindre le brevet d'autres sociétés;

Le logiciel libre est un problème orthogonal. On peut imaginer déposer des brevets avant de publier un logiciel libre sur le Net, et donc créer des situations inextricables sur le plan juridique;

L'argument que les start-ups du logiciel ne lèvent pas d'argent sans brevet est fallacieux, je n'ai jamais rencontré ce cas de figure.

Ce que j'observe, c'est que les brevets n'ont pas été un bon moyen pour stimuler l'innovation chez Cisco. La compétition en a été le moteur; apporter de nouveaux produits sur le marché de façon opportune est décisif. Tout ce que nous avons fait pour créer de nouveaux produits aurait été fait même si nous n'avions pas obtenu de brevets sur les innovations et les inventions contenues dans ces produits. Je le sais car personne ne m'a jamais demandé "pouvons-nous breveter cela?" avant de décider s'il fallait investir du temps et des ressources dans le développement d'un produit.

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Le temps et l'argent que nous dépensons en montant des dossiers de brevets, en poursuite judiciaire, en maintenance, en litige et en droits d'usage serait mieux dépensé en recherche et développement de produits conduisant à plus d'innovation. Mais nous remplissons des dossiers de centaines de brevets chaque année pour des raisons sans rapport avec la promotion ou la protection de l'innovation.

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De plus, entasser les brevets ne résout pas vraiment le problème de violation non intentionnelle de brevet dans le développement indépendant. Si nous sommes accusés de violation de brevet par son détenteur, qui ne fabrique ou ne vend pas les produits, ou qui vend dans de très moindres volumes que nous, nos brevets n'ont pas une valeur suffisante aux yeux de l'autre partie pour le décourager d'une poursuite judiciaire ou pour réduire la somme d'argent demandée par l'autre société. Donc, plutôt que de récompenser l'innovation, le système de brevets pénalise les sociétés innovantes qui réussissent a apporter de nouveaux produits sur le marché et il subventionne ou récompense ceux qui n'ont pas réussi à le faire.

Comme les autres sociétés opérant dans l'industrie des télécommunications, nous avons de fréquents litiges concernant les brevets et autres droits de propriété intellectuelle. Les tierces parties ont revendiqué, et pourront revendiquer à l'avenir, que les revendications de brevets à notre encontre allèguent que nous enfreignons leurs droits de propriété intellectuelle. Se défendre de ces revendications peut coûter cher et détourner les efforts de nos personnels techniques et de gestion. Si nous ne réussissons pas à nous défendre de ces revendications, nous pourrions être obligés de dépenser des sommes considérables pour développer une technologie qui n'enfreindrait pas de brevets ou pour obtenir des licences de la technologie objet du litige. De plus, les tierces parties pourraient essayer de s'approprier des informations confidentielles, et des technologies et procédés commerciaux propriétaires utilisés dans nos sociétés, ce dont nous ne pourrions nous prémunir.

Cela nuira à nos sociétés et nos résultats d'opérations si nous ne sommes pas capables d'obtenir des licences pour des technologies tierces dans des termes raisonnables.

Nous demeurons dépendant en partie des autorisations de licence de la tierce partie qui nous permettent d'utiliser la technologie tierce pour développer et produire nos produits. Cependant, nous ne pouvons pas être certains que de telles licences seront disponibles pour nous dans des termes commerciaux raisonnables ou disponibles tout court.

Je suis sûr que ce comité en est conscient, il y a une animosité générale à l'encontre des brevets purement logiciels à l'intérieur et à l'extérieur de l'industrie due a, premièrement, la visible rente que représentent, ce que j'appellerais diplomatiquement, les revendications de brevets sur-étendues, et deuxièmement, la culture historique non propriétaire de l'industrie de l'ingénierie logicielle.

En somme, en grande partie parce que le système de brevet actuel est mal adapté à l'industrie d'outil de conception logicielle, l'industrie a évolué pour minimiser l'impact des brevets sur la compétitivité et a compté sur d'autres d'autres pilotes de l'innovation plus orientés marché. Je pense que c'est une occasion manquée pour l'accélération de la croissance économique et technologique dans l'industrie.

En tant que petite société, un des plus gros risques auxquels je dois faire face est l'incertitude du marché. Je peux minimiser le risque en comprenant très bien les produits de mes concurrents, en comprenant très bien mes produits, en comprenant ce que les consommateurs et les clients veulent. Mais j'ai découvert l'an dernier que je ne pouvais vraiment pas comprendre le paysage des brevets et que je suis assis à côté d'une bombe nucléaire, en haut de mes produits, qui peut exploser à tout moment et faire simplement que je n'ai plus de société.

J'ai pris récemment un de mes chefs développeurs, un homme qui est considéré comme une référence dans son domaine -- il siège aux comités MPEG et ITU, et il est très impliqué dans le paysage de la propriété intellectuelle sur tout ce qui touche à la vidéo numérique -- et je lui ai demandé d'évaluer un brevet particulier dont nous avions entendu parler sur le marché.

Nous avons fait une recherche rapide sur le site web de l'Office des Brevets Américain, qui à propos est très pratique, et nous avons découvert pas moins de cent-vingt brevets qui revendiquaient être dans le champ d'application général de ce brevet particulier, qui était abondamment cité.

Le pauvre homme a perdu la plus grande partie de cinq jours à examiner tous ces différents brevets et revint me voir, "Je n'ai pas la moindre petite idée sur le fait que nous enfreignons ou pas ces brevets, et franchement, ils ont tous l'air de s'enfreindre mutuellement."

Le résultat final, c'est que je ne sais absolument pas si mon produit enfreint plus de cent-vingt brevets, lesquels sont tous détenus par de grandes sociétés qui pourraient me poursuivre sans même y penser.

En conclusion, un peu comme Borland, j'ai fait une directive qui réalloue en gros vingt à trente pour cents des ressources de nos développeurs et j'ai signé avec deux agences de brevets afin d'augmenter notre portefeuille de brevets et d'être capable de s'engager dans le conflit vomitif des brevets. Je pense que le concept ici serait nommé propos belliqueux. Je dois être capable de dire, "Ouais, moi aussi j'ai breveté ça, alors allez-vous en et laissez-moi seul."

Laissez-moi clarifier ma position sur la brevetabilité du logiciel. Je crois que le logiciel en tant que tel ne devrait pas avoir droit à la protection par brevet. Je prend cette position en tant que créateur de logiciel et comme bénéficiaire des récompenses que le logiciel innovant peut apporter sur le marché. Je ne prend pas cette position parce que moi ou ma société est avide de voler les idées des autres dans notre industrie. Adobe a bâti sa société en créant de nouveaux marchés avec de nouveaux logiciels. Nous prenons cette position parce que c'est la meilleure politique pour maintenir une industrie logicielle en bonne santé, où l'innovation peut prospérer.

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Par exemple, quand nous, chez Adobe, avons fondé une société sur le concept d'un logiciel pour révolutionner le monde de l'impression, nous pensions qu'il n'y avait aucune possibilité de breveter notre travail. Cette croyance ne nous a pas arrêtés pour créer ce logiciel, ni découragés les capital-risqueurs futés qui nous ont aidés avec les premiers investissements. Nous avons fait de très bonnes affaires bien que nous n'eussions pas de brevets couvrant notre travail original.

D'un autre côté, l'émergence ces dernières années de brevets logiciels a causé du tort à Adobe et à l'industrie. Une "taxe sur les litiges de brevets" est une entrave à notre santé financière, que notre industrie ne peut se permettre. Des ressources qui auraient pu être utilisées pour davantage d'innovation ont été détournées pour le problème des brevets. Des ingénieurs et scientifiques comme moi-même qui auraient pu créer de nouveaux logiciels travaillent à la place à l'analyse de brevets, au dépôt de dossier de brevets et à la préparation des défenses. Les revenus sont engloutis dans les dépenses juridiques au lieu de la recherche et du développement. Il est clair pour moi que le mandat constitutionnel pour promouvoir le progrès dans les métiers utiles n'est pas rempli par la question des brevets logiciels.

Intouch est une société de e-commerce qui détient beaucoup de brevets et qui a été attaqué avec des brevets, y compris par Amazon. Joshua Kaplan est leur Président Directeur Général. Ces extraits sont tirés de ses déclarations lors d'auditions de la Federal Trade Commission de 2002:

Il y a des brevets qui sortent aujourd'hui avec des centaines de revendications, inintelligible pour la plupart des gens exceptés ceux qui les ont construits. Et cependant, les gens qui les enfreignent mettent quelquefois en péril toute une vie d'investissement ou leur division ou leur produit. Ce système ne fonctionne pas bien pour être l'aiguillon de l'innovation ou pour remplir le mandat constitutionnel.

En effet, pour ceux d'entre vous qui étaient là ce matin et qui ont écouté les personnes de l'industrie logicielle parler de la menace que cela représentait pour leur sociétés, comme je le vois, les brevets aujourd'hui permettent aux sociétés établies de se retrancher derrière eux aux dépens du nouveau venu. Je demande aujourd'hui si un Steve Jobs pourrait créer un Apple ou un Bill Gates créer un Microsoft en vue sur le web et dans la forêt de brevets qui est là.

Oracle Corporation s'oppose à la brevetabilité logicielle. La société pense que la loi existante sur les droits d'auteurs et les protections disponibles sur le secret commercial, par rapport à la loi sur les brevets, sont mieux adaptés à la protection des développements de logiciels pour ordinateur.

La loi sur les brevets fournit aux inventeurs un droit exclusif sur une nouvelle technologie en contrepartie de la publication de la technologie. Ceci n'est pas approprié pour les industries telles que celles du développement logiciel, pour lesquelles les innovations arrivent rapidement, peuvent être réalisées sans apport de capital substantiel, et qui tendent à être des combinaisons créatives de techniques déjà connues.

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Malheureusement, comme stratégie de défense, Oracle a été forcée pour se protéger de déposer sélectivement des brevets, ce qui donnera les meilleures opportunités de licences croisées entre Oracle et d'autres sociétés qui pourraient prétendre qu'un de leurs brevets a été violé.

Bien que tout ce j'aie "inventé" fut innovant, ces inventions utilisaient toutes des procédures complexes et ont toutes été appréciées par ceux qui ont payé des millions pour utiliser ce que le risque d'entrepreneur innovant que j'ai pris, a créé. Il ne m'est jamais venu à l'esprit de les breveter, et je n'aurais pas pu breveter ces "arts utiles" si je l'avais voulu.

La question fondamentale est: Voulons-nous permettre la détention d'un monopole sur tout ce qui fonctionne comme des processus intellectuels logiques? J'espère que non.

L'esprit a toujours été sacro-saint. La revendication pour que les processus intellectuels et les procédures logiques (qui ne manipulent pas principalement des équipements) puissent être détenues ou monopolisées développe bien trop l'avidité et l'avarice. Les processus intellectuel algorithmiques doivent demeurer non brevetables -- même s'ils sont représentés par du codage binaire dans un ordinateur; même s'ils sont exécutés par le successeur de la calculatrice.

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Ce qui effraie et rend furieux tant d'entre nous au sujet des brevets logiciels, c'est qu'ils cherchent à monopoliser nos processus intellectuels quand leur représentation ou leur exécution est assistée par une machine.

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Tout ce qui est représenté ou exécuté par logiciel est d'abord un processus intellectuel algorithmique complètement détaillé. Il n'y a pas d'exception, autre que par erreur.

C'est pourquoi, je proteste respectueusement contre le titre donné à ces auditions -- "Inventions Relatives aux Logiciels" -- puisque vous n'êtes pas essentiellement concernés par des gadgets contrôlés par logiciel. Le titre illustre un parti pris inapproprié et prêtant sérieusement à confusion. En fait, en plus d'un quart de siècle en tant que professionnel des ordinateurs et observateur et écrivain dans cette industrie, je ne me souviens pas avoir jamais entendu ou lu une telle phrase -- excepté dans le contexte des revendications juridiques pour le monopole, où les demandeurs essayaient de dénaturer la tradition de brevetage des équipements afin de monopoliser l'exécution des processus intellectuels.

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Il n'y a absolument aucune preuve, quoi qu'il en soit -- pas une once -- que les brevets logiciels ont facilité ou faciliteront le progrès.

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La société pour laquelle je parle, Autodesk, détient un certain nombre de brevets logiciels et en a déposé d'autres -- qui, bien sûr, demeurent secrets selon la loi américaine actuelle. Cependant, tous sont défensifs -- dans un phénoménal gaspillage de nos talents techniques et de nos ressources financières, rendu nécessaire seulement par l'invention de brevets logiciels des avocats.

Autodesk a affronté au moins dix-sept revendications de brevets sans fondement faites à son encontre et a dépensé plus d'un million de dollars pour se défendre, et certainement des millions à venir pour tarir le puits sans fonds des brevets à moins que nous n'arrêtions cette débâcle. Heureusement -- contrairement aux producteurs de logiciels plus modestes -- nous avons les ressources techniques et financières pour repousser de telles revendications. Nous avons réfuté toutes les revendication sauf une, avant même que les détenteurs de brevets puissent engager une action vaine judiciaire, et nous avons contesté la revendication restante en conclusion. Remarquez que votre Office a délivré au moins seize brevets que nous avons réfuté avec succès, et nous n'avons jamais payé un penny pour ces tentatives d'extorsions auxquelles votre Office a prêté son concours.

Mais ce fut un énorme gaspillage de ressources qui auraient pu être mieux investies en innovation utile. Ces revendications infondées et interminables bénéficient aux avocats en brevets, mais elles ne facilitent certainement pas le progrès.

[...]

Nous proposons deux recommandations, la seconde ayant douze parties -- pour ainsi dire, les Douze Apôtres de la Réparation:

PREMIÈREMENT: Publier le résultat que le logiciel, comme je l'ai défini, met en oeuvre des processus intellectuels qui n'ont pas d'incarnation physique; processus qui sont exclusivement de nature analytique, intellectuelle, logique et algorithmique. Utilisez ce résultat ainsi que l'intention Constitutionnelle clairement énoncée, pour déclarer que l'Office des Brevets s'est trompé quand il a accordé des brevets logiciels. Déclarez que les brevets logiciels monopolisent les processus intellectuels et algorithmiques, et aussi, qu'ils ne réussissent pas à remplir le mandat Constitutionnel de facilitation du progrès -- qu'en fait, ils menacent clairement cet objectif.

[...]

DEUXIÈMEMENT: Tant que -- et seulement tant que -- les brevets logiciels soient définitivement interdits, rejetez ou au moins gelez toute application de ce genre qui n'a pas encore été accordée, en attendant qu'une action concluante soit entreprise sur les douze recommandations suivantes:

RÉPARER LES ERREURS GRAVES DES ADMINISTRATIONS PRÉCÉDENTES: Publiez le résultat qu'il y a eu beaucoup d'erreurs, et d'erreurs graves de jugement sur un grand pourcentage de brevets logiciels délivrés par le passé, et demandez immédiatement le retour de tous les brevets logiciels pour correction et annulation possible.

[...]

Laissez-nous nous épauler plutôt que de nous laisser nous marcher sur les pieds.

Comme il est impossible de savoir quelles demandes de brevets sont dans le circuit de demandes, il est très possible, même probable, de développer un logiciel qui incorpore des caractéristiques qui sont le sujet de la demande de brevet d'une autre société. Donc, il n'y a pas de moyen d'éviter le risque de se retrouver par inadvertance accusé de violation de brevet parce qu'aucune information n'est disponible publiquement au moment qui aurait pu offrir une direction de ce qu'il fallait éviter.

[...]

La période de protection par brevet, dix-sept ans, n'a plus de sens dans une ère où une génération entière de technologies disparaît en quelques années.

[...]

Si quelque futur plaignant réussit à confirmer les droits d'un de ces "mauvais" brevets, cela demandera un litige long et coûteux, dont l'issue est franchement incertaine, pour défendre les droits des créateurs qui n'auraient jamais du être récusés en premier lieu.

Si les gens avaient compris comment les brevets seraient accordés, quand la plupart des idées inventées aujourd'hui ont obtenu des brevets, l'industrie serait aujourd'hui en complète stagnation. ... La solution est de breveter autant que nous le pouvons. Une future jeune pousse sans brevets lui appartenant sera forcée de payer le prix que les géants choisiront d'imposer, quel que soit. Ce prix pourrait être élevé. Les sociétés établies ont un intérêt à exclure les futurs concurrents.

La position des Logiciels Opera dans le débat RF/RAND est que les standards fondamentaux pour le Web doivent continuer à être libres de droits (RF). En conséquence, nous pensons que le W3C ne devrait pas définir des procédures d'accord de licence RAND. Faire ceci aiderait à légitimer les brevets logiciels dont nous pensons qu'ils sont nuisibles au développement du Web. Également, les brevets logiciels sont un concept essentiellement américain non reconnu dans les autres parties du monde.

Je ne vérifie pas les brevets par principe, parce que (a) c'est une énorme perte de temps et (b) je ne veux pas savoir.

Le fait est que les techniciens se portent mieux à ne pas regarder les brevets. Si vous ne savez pas ce qu'ils couvrent et où ils sont, vous ne violerez pas sciemment l'un d'entre eux. Si quelqu'un vous poursuit en justice, vous changez l'algorithme ou vous engagez simplement un homme de main pour rosser le stupide imbécile.

Today I received a polite phone call from a fellow at Microsoft who works in the Windows Media group. He informed me that Microsoft has intellectual property rights on the ASF format and told me that, although the implementation was still illegal since it infringed on Microsoft patents. I have asked for the specific patent numbers, since I find patenting a file format a bit strange. At his request, and much to my own sadness, I have removed support for ASF in VirtualDub 1.3d, since I cannot risk a legal confrontation.)

I'm a professional software developer who early summer 1998 wrote a computer program that I decided to put on my homepage. The program turned out to be a tremendous success and was quickly distributed in millions of copies, obviously filling a need among many computer users. I quickly started to improve my program and release new versions. That same autumn I was contacted by a large company with a competing product, who claimed that my program infringed on certain patents they had been granted. Consulting SEPTO gave no reason to take infringement claims seriously since computer programs are not patentable as such, but in early 1999 my legal advisor explained that the legal uncertainty lately introduced by EPO would perhaps make the claims valid. That eventually forced me to stop making my program available.

Do you believe a corporation should have the right to control what computer programs I can write and publish?

I had to stop this project, because I cannot afford to pay an army of lawyers every time someone wants to impose conditions on my work. Software developpers react very sensitively to this kind of terrorism. If European politicians legalise software patents in Europe, that will work as a disinscentive to software production in Europe.

Le logiciel est-il donc finalement brevetable?

Sans doute pas encore.

En réalité, les règles nationales et conventionnelles sont claires: elles posent sans équivoque un principe de non-brevetabilité du logiciel. Le jeu qui se joue aujourd'hui consiste à contourner d'une manière ou d'une autre celles-ci, par exemple en imaginant de considérer, comme on l'a vu, l'ensemble constitué par le matériel et le logiciel comme une machine virtuelle susceptible (demain ...) d'être breveteée. À ce compte-là, on peut parler brevets. Les brevets susceptibles d'être ainsi obtenus, par ce canal ou un autre, n'ont, toutefois, que la valeur qu'on leur prête - mais il ne faut pas écarter l'hypothèse selon laquelle on finirait par une sorte de consensus à ne pas vraiment la discuter. De fait, l'efficacité de ce countournement des règles légales sera largement fonction du fait qu'un tel consensus se dégagera pour accepter --- contre les règles positives --- que ce nouveau jeu se joue ou non. La question ne se situe plus sur le terrain juridique stricto sensu.

Sur ce terrain, c'est en termes d'évolution des règles écrites qu'il faudrait se situer (en termes de levée des interdits).

Cependant, dans tous ces textes, l'utilisation planifiée de forces de la nature contrôlables est considérée comme une condition nécessaire pour que l'agrément soit donné au caractère technique d'une invention. Ainsi que nous l'avons exposé plus haut, l'inclusion des forces de la raison humaine en tant que telles dans le domaine des forces de la nature dont l'utilisation pour la création d'une innovation fonde son caractère technique, aurait pour conséquence directe l'attribution d'une signification technique à toutes les activités de la pensée qui en tant que série d'instructions sont susceptibles de causer un résultat d'une manière prévisible. A partir de là, le concept de technicité perdrait son rôle de critère, l'ensemble des réalisations de l'intelligence humaine - dont les l'envergure et les limites sont inconnues et imprévisibles - se verraient ouvrir les portes du droit des brevets.

...

De plus, on peut avoir de bonnes raisons de conclure que, étant donné l'unanimité avec laquelle la jurisprudence et la littérature ont constamment insisté sur les limitations de la brevetabilité aux inventions de nature technique, on peut parler d'un droit coutumier à ce sujet.

Mais peu importe finalement. En effet le concept de technicité apparaît comme le seul qui puisse servir à distinguer clairement ce qui est brevetable de ce qui relève plutôt d'une autre forme de production intellectuelle de l'homme pour laquelle le brevet n'est ni approprié ni envisagé. Si l'on devait renoncer à cette ligne de partage, il n'y aurait plus, par exemple, de possibilité certaine de faire la différence entre les les prestations brevetables et celles pour lesquelles le législateur a attribué d'autres formes de protection, en particulier le droit d'auteur. Le système allemand de propriété industrielle et droit d'auteur repose essentiellement sur le fait que certaines formes de protection sont valables pour certaines catégories précises de prestations intellectuelles et qu'il faut éviter autant que possible les recoupements entre ces différents droits de protection. La loi sur les brevets n'a tout de même pas été conçue comme une loi à tout faire au sein de laquelle les catégories de prestations intellectuelles pour lesquelles rien n'a été prévu par la loi pourraient trouver une protection, mais comme une loi spécialisée, visante à protéger un ensemble clairement délimité de prestations intellectuelles : les prestations techniques, et elle a toujour été comprise et appliquée comme telle.

Par conséquent, il faut empêcher le système de protection des biens intellectuels d'obtenir une extension des limites de la technicité, concept qui serait alors détourné de son rôle. Il doit rester clair, bien au contraire, qu'une règle d'organisation ou de calcul en elle-même ne mérite pas de se voir protégée par un brevet si sa relation au domaine technique ne repose que sur l'emploi d'un ordinateur dans l'usage commercial qui en est fait. Il ne nous appartient pas de débattre ici de l'éventuelle protection qui peut lui être accordée soit par le droit d'auteur, soit par le droit de la concurrence.

Wie der Senat in seiner Entscheidung "Dispositionsprogramm" ausgeführt hat, entscheidet sich die Frage nach dem technischen Charakter einer Lehre nicht nach deren sprachlicher Einkleidung. Es ist deshalb ohne entscheidende Bedeutung, dass in dem Patentanspruch technische Vorrichtungen und Größen genannt sind. Entscheidend ist auch nicht, dass für die Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens technische Mittel sinnvoll sind oder gar alleine in Betracht kommen (Entscheidung des Senats PV. Schließlich ist es ohne Bedeutung, dass das durch die Anwendung der Lehre gewonnene Ergebnis auf technischem Gebiet Verwendung findet (Senatsentscheidung "Straken". Es kommt vielmehr lediglich darauf an, in welchen Anweisungen der als neu und erfinderisch beanspruchte Kern der Lehre zu sehen ist, das heißt, in welchen Schritten das Problem der fertigen Lösung zugeführt wird. Betrachtet man die in dem angefochtenen Beschluss zutreffend und auch von der Rechtsbeschwerde in diesem Punkt unbeanstandet als entscheidend herausgestellten Verfahrensschritte unter den genannten Gesichtspunkten, dann erweist sich, dass der Kern der Lehre in einem untechnischen Denkschema besteht und dass, ähnlich dem in der Entscheidung "Dispositionsprogramm" behandelten Fall, das Gebiet der Technik erst betreten wird, nachdem die eigentliche Problemlösung bereits abgeschlossen ist. ... Die für die Gewinnung der Messwerte bedeutsamen technischen Größen (z.B. die Betriebsbedingungen des Kühlbetts und der Kaltschere) und Mittel (Messvorrichtungen) sind ebensowenig Bestandteil der über den Bereich des Gedanklich-Schematischen nicht hinausgehenden Problemlösung wie die zur Berechnung und zur Steuerung der Anlage nach den Ergebnissen der Berechnung eingesetzten Apparaturen. Im Vergleich zu dem von dem Senat in der genannten Entscheidung behandelten Dispositionsprogramm liegen Unterschiede der hier zu beurteilenden Lehre nur darin, dass die nach dem Programm verarbeiteten Werte eine Beziehung zu technischen Vorgängen haben und dass die mit Hilfe des Programms gewonnenen Ergebnisse Verwertung in einem technischen Verfahren finden. Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, rechtfertigen solche Unterschiede eine Beurteilung der Lehre als eine technische nicht.

Automatic Data Processing (ADP) has today become an indispensable auxiliary tool in all domains of human society and will remain so in the future. It is ubiquitous. ... Its instrumental meaning, its auxiliary and ancillary function distinguish ADP from the ... individual fields of technology and liken it to such areas as enterprise administration, whose work results and methods ... are needed by all enterprises and for which therefore prima facie a need-to-keep-free is indicated.

A computer program may take various forms, e.g. an algorithm, a flow-chart or a series of coded instructions which can be recorded on a tape or other machine-readable record-medium, and can be regarded as a particular case of either a mathematical method or a presentation or information. If the contribution to the known art resides solely in a computer program then the subject matter is not patentable in whatever manner it may be presented in the claims. For example, a claim to a computer characterised by having the particular program stored in its memory or to a process for operating a computer under control of the program would be as objectionable as a claim to the program per se or the program when recorded on magnetic tape.

[...]

In considering whether an invention is present, [the examiner] should disregard the form or kind of claim and concentrate on the content in order to identify the novel contribution which the alleged

claimed makes to the known art. If this contribution does not constitute an invention, there is not patentable subject matter. This point is illustrated by the examples ... of different ways of claiming a computer program.

1. Die Begrenzung des Patentschutzes auf das Gebiet der Technik hat zur Folge, dass wesentliche geistige Leistungen von hohem wirtschaftlichem Wert unberücksichtigt bleiben.

So pflegen das Erarbeiten des Lösungsprinzips, das einem Computerprogramm zugrundeliegt, seine Umsetzung in Programmvorstufe wie Ablaufplan oder Datenflussplan und schließlich das maschinenlesbare Programm selbst beträchtlichen Aufwand zu erfordern. Die geistigen Leistungen, die dabei erbracht werden, sind gewiss nicht generell geringer als bei vielen patentwürdigen technischen Erfindungen. Wirtschaftlich ist Datenverarbeitungs-Software oft von bedeutendem Wert; ...

Der BGH lehnt es freilich ab, auf das Erfordernis des technischen Charakters zu verzichten.

...

Durch Ausdehnung des Technikbegriffs den Anwendungsbereich des Patentschutzes zu erweitern, hält der BGH ebenfalls nicht für richtig.

...

National Research Council of the USA 2000

Im Falle seiner Lockerung werde Schritt für Schritt allen Lehren für verstandesmäßige Tätigkeit der Patentschutz eröffnet; hiergegen bestünden Bedenken insbesondere wegen der Freihaltebedürfnisse in Bezug auf Arbeitsergebnisse und Methoden der Betriebswirtschaft (für Management, Organisation, Rechnungswesen, Finanzierung, Werbung, Marketing usw.), die von allen Wirtschaftsunternehmen benötigt würden, und auf Algorithmen, wie sie Computerprogrammen zugrundeliegen.

Auf der anderen Seite wird eine Überprüfung des Ausschlusses nichttechnischer Handlungsanweisungen verlangt, da er vorwiegend historisch bedingt und nicht mehr zeitgemäß sei.

2. Für das geltende Recht wird es bei der vom BGH bekräftigten Begrenzung des Patentschutzes auf technische Erfindungen sein Bewenden haben müssen. Neben der ausdrücklichen Regelung in §1 Abs 2 PatG und Art 52 Abs 2 EPÜ erlaubt es auch die bestehende institutionelle und organisatorische Ausgestaltung des Patentwesens, die durchweg auf das Gebiet der Technik zugeschnitten ist, nicht, hierüber durch richterliche Rechtsfortbildung hinauszugehen.

Eine gesetzgeberische Fortentwicklung hätte jedenfalls daran festzuhalten, dass Ausschlussrechte von nicht übersehbarer Tragweite vermieden werden müssen; mindestens Entdeckungen, wissenschaftlichen Theorien und mathematischen Methoden müsste deshalb der Patentschutz verschlossen bleiben.

3. Dagegen ist im Bereich der nichttechnischen Handlungsanweisungen und der Informationsvermittlung nicht notwendigerweise der mögliche Anwendungsbereich von Neuerungen so breit, dass die Reichweite eines Ausschlussrechts unkalkulierbar werden muss. Ob sich die Zulassung zum Patentschutz empfiehlt, hängt davon ab, wie die Schutz- und Belohnungsinteressen im Vergleich zu den Freihaltebedürfnissen zu werten sind.

Tendenziell dürfte hierbei das Freihaltebedürfnis schwerer wiegen als bei technischen Erfindungen, weil Ausschlussrechte an Neuerungen, die der Mensch ohne Einsatz von Naturkräften benutzen kann, weniger als solche an technischen Erfindungen durch außerhalb seiner selbst liegende Objekte definiert sind und deshalb regelmäßig unmittelbarer und stärker in seine Handlungsfreiheit eingreifen. Insbesondere wären von Ausschlussrechten an kommerziellen Neuerungen erhebliche wettbewerbsbeschränkende Effekte zu befürchten.

Kein hinreichendes Argument für die Gewährung von Patentschutz ist der Umstand, dass die geistige Leistung, der sie zugutekommen soll, anderweitig nicht oder nicht umfassend geschützt ist. Vielmehr können die Grenzen des nach geltendem Recht erreichbaren Schutzes auch Anzeichen dafür sein, dass den Freihaltungsinteressen der Vorrang gebührt.

Dies ist so weit vom Wortlaut entfernt, dass eine Bestrafung aufgrund eines infolge dieser gesetzwidrigen Auslegung erteilten Patentes mit dem Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Absatz 2 des Grundgesetzes) in Widerspruch steht. Es ist eine völlige Neuformulierung der Schranke in Absatz 3, die mit dem Wortlaut des Gesetzes nichts mehr gemein hat. Die technische Beschwerdekammer überschreitet damit klar die Grenzen richterlicher Tätigkeit. Wer die Formulierung "als solche" durch die Formulierung "ohne technischen Charakter" ersetzen möchte, muss dies durch eine entsprechende Änderung des Vertragstextes nach den dafür erforderlichen Verfahren bewirken. Die Rechtsprechung kann dies nicht.

[...]

Die Behauptung, die Beschränkung des Ausschlusses von Software von der Patentierbarkeit auf Software als solche in Absatz 3 habe den Zweck, im Lichte der Entwicklung der Informationstechnik durch Anerkennung der Patentierbarkeit den technischen Fortschritt zu fördern, überzeugt nicht. Falls der Gesetzgeber einen solchen Zweck verfolgt haben sollte, hätte er den Ausschluss in Absatz 2 von vornherein nicht vorgesehen. Die Unterstellung eines mit dem gewünschten Ergebnis übereinstimmenden Gesetzeszweckes ist zwar keine korrekte Anwendung der teleologischen Auslegungsmethode, zeigt aber deutlich die Bereitschaft der technischen Beschwerdekammer, die eigenen Wertungen an die Stelle der Wertung des Gesetzgebers zu setzen.

The definition of the concept of invention, which is constitutionalized in the Nordic countries, contains the requirement that the invention must have a technical character. An exact definition of what this means can hardly be given, but within the concept lies definitely a requirement that an invention must be a solution of a problem by means of natural forces, i.e. by means of a causally determined use of natural matter and energy.

It was never the object of those laws to grant a monopoly for every trifling device, every shadow of a shade of an idea, which would naturally and spontaneously occur to any skilled mechanic or operator in the ordinary progress of manufactures. Such an indiscriminate creation of exclusive privileges tends rather to obstruct than to stimulate invention. It creates a class of speculative schemers who make it their business to watch the advancing wave of improvement, and gather its foam in the form of patented monopolies, which enable them to lay a heavy tax upon the industry of the country, without contributing anything to the real advancement of the arts. It embarrasses the honest pursuit of business with fears and apprehensions of concealed liens and unknown liabilities lawsuits and vexatious accountings for profits made in good faith.

Handbuch des Deutschen Patentsrechts, 1900

After jurisprudence has taken hold of any area treated by the law, it is up to science to develop it and all the other disciplines must resign; from now on it is the method of judicial thinking which must rule.

What are those qualifications? Is he a lawyer? Has he ever practiced law? Has he any law degree? ... Professor Hamilton ... prior to his Professorship in the Yale Law School was a Professor of Economics ... It does not appear that an affirmative answer could be given ... to any of the foregoing pertinent questions as to his qualifications to speak as an expert on the subject of patents or the patent system.

In fact, in my view, most patent lawyers -- most lawyers in general -- fit into the category "Pompous Pedagogues Pronouncing Patent Policies", to the extent they themselves unthinkingly spout pro-patent slogans. That is because most patent and IP and even other attorneys with an opinion on this issue mindlessly parrot the simpleminded economics with which they were propagandized in law school. Virtually every patent lawyer will reiterate the mantra that "we need patents to stimulate innovation," as if they have given deep and careful thought to this. Of course, virtually none of them have. They repeat what they have read in Supreme Court and CAFC (Court of Appeals for the Federal Circuit, the primary federal appellate court dealing with patent law issues) opinions as if the positive law enunciated by government functionaries is some Holy Writ. It does not take a genius to figure out why most patent lawyers are in favor of the patent system; and it is not because they have really studied the matter and dispassionately concluded that society is better off with a patent system -- it is because they don't want to see the system that pays the mortgage for them eroded or abolished.

However, in response to pressure from the computer industry and trends emerging in the US, the European Patent Office reviewed its guidelines in 1985.

Würde Computerimplementierungen von nichttechnischen Verfahren schon deshalb technischer Charakter zugestanden, weil sie jeweils unterschiedliche spezifische Eigenschaften zeigen, etwa weniger Rechenzeit oder weniger Speicherplatz benötigen, so hätte dies zur Konsequenz dass jeglicher Computerimplementierung technischer Charakter zuzubilligen wäre. Denn jedes andersartige Verfahren zeigt bei seiner Implementierung andersartige Eigenschaften, erweist sich entweder als besonders rechenzeitsparend oder als speicherplatzsparend. Diese Eigenschaften beruhen - jedenfalls im vorliegenden Fall - nicht auf einer technischen Leistung, sondern sind durch das gewählte nichttechnische Verfahren vorgegeben. Würde schon das Erfüllen einer solchen Aufgabenstellung den technischen Charakter einer Computerimplementierung begründen, so wäre jeder Implementierung eines nichttechnischen Verfahrens Patentierbarkeit zuzubilligen; dies aber liefe der Folgerung des Bundesgerichtshofs zuwider, dass das gesetzliche Patentierungsverbot für Computerprogramme verbiete, jedwede in computergerechte Anweisungen gekleidete Lehre als patentierbar zu erachten.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf der Basis des aktuellen Rechts eine Grundlage für einen umfassenden Patentschutz für Software nicht zu erkennen ist. Eine Auslegung, die zu einem solchen Schutz führt, beruht auf Unterstellungen, die im EPÜ und den ihm folgenden nationalen Patentgesetzen gerade wegen des technischen Charakters von Software keine tragfähige Grundlage finden; sie ist darüber hinaus auch deshalb abzulehnen, weil sie ohne hinreichende Rechtfertigung die Lösung eines gesellschaftlichen Konfliktes zum Nachteil einer der beteiligten Gruppen bewirkt, ohne deren mangelnde Schutzfähigkeit feststellen zu können. Zur Lösung dieses Konfliktes bedarf es einer Entscheidung des Gesetzgebers, der sich dabei allerdings erst dieses Konfliktes und der ihm zu Grunde liegenden Interessengegensätze gewahr werden und die Grundlagen seiner Entscheidung dieses Konfliktes klären muss. Die Richtlinie der Kommission der Europäischen Gemeinschaft, die erst nach Abschluss des vorliegenden Manuskripts zugänglich geworden ist, genügt diesem Anspruch nicht; sie ist zudem mit ihrer weitgehenden Bejahung einer Patentierung von Software so nicht in das System des EPÜ einzuordnen.

We and our clients, mainly small software companies, are concerned about the proposed patent directive.

Erst kürzlich hatten wir eine Patentkonkurrenz prüfen (einen eventuellen Konflikt mit einem konkreten US-Patent) lassen und wir schalteten dafür eine hochspezialisierte, deutsche Patentanwaltskanzlei ein.

Die Diagnose dieser Kanzlei (für ca. 4000,00 Euro netto) war: Für die Prüfung, ob eine Verletzung des gezielt benannten US-Patents vorliegt verlangt ein US-amerikanischer Patentanwalt 25.000,00 USD Vorschuss. Schlimmer aber ist, dass nach deren Prognose die Aussage des amerikanischen Kollegen nicht lauten wird: "ja - Patentverletzung" oder "nein - keine Patentverletzung". Die Antwort wird - nach der Prognose der deutschen Spezialisten sein -: "Möglicherweise", "Es ist nicht auszuschließen, dass ...". Damit soll nicht mangelhafte Ausbildung der Kollegen gerügt werden, denn schon die deutschen Spezialisten erkannten: Recherchen, geschweige denn: Prüfungen, sind zumindest im Bereich der Bioinformatiksoftwarepatente oft nicht mehr wirklich leistbar.

Thus, stronger patent rights may hinder the development of effective competition in the telecommunication markets. Patentability of principles or ideas might further result in strategic patenting against compatibility. This could be particularly lethal to the content industry and further to the markets of the future generations of cellular mobile telephones and services. Currently avail able empirical evidence does not allow us to make definite conclusions. However, it suggests that strengthening of patent rights in the communication sector or extending patent protection to cover intellectual property currently protected by copyright involves great potential risks.

[...]

Developed and developing countries have historically provided that certain things do not constitute inventions for the purpose of patent protection. Included in these are those set out, for example, in Article 52 of the European Patent Convention (EPC):

1. discoveries, scientific theories and mathematical methods;
2. aesthetic creations;
3. schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programmes for computers;
4. presentations of information.

[...]

Even though subsequent EPO practice and jurisprudence have to some extent diluted the scope of these Articles,13 it would seem entirely reasonable for most developing countries to adopt this list of exclusions as a minimum.

[...]

Summary of Recommendations Relating to the Patent System

[...]

Exclude from patentability computer programs and business methods

Rechtlicher Ausgangspunkt für die Betrachtungen ist das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ). Es wurde 1973 in München unterzeichnet und zählt 20 Vertragsstaaten. Europäische Patente werden generell für Erfindungen erteilt, die neu sind, auf erfinderischer Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Expressis verbis ausgeschlossen sind gemäß Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ jedoch "Programme für Datenverarbeitungsanlagen". Dennoch hat das Europäische Patentamt (EPA) vielfach Patente für technische Erfindungen erteilt, bei denen ein Computerprogramm verwendet wird. Das EPA geht nämlich davon aus, dass durch das EPÜ nicht alle Computerprogramme von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sind und verweist auf den technischen Charakter³ einer Erfindung als wesentliche Voraussetzung für ihre Patentierbarkeit. Es unterscheidet folglich zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen nach dem Kriterium der Technizität. Demnach ist ein rein abstraktes Werk ohne technischen Charakter nicht patentfähig; es muss ein zusätzlicher technischer Effekt (Mehreffekt) vorliegen. Das EPA schafft damit einen zusätzlichen Ausschlusstatbestand, der sich aus Wortlaut und Systematik des Art. 52 EPÜ nicht ergibt und nur mit einem Zirkelschluss begründet werden kann. Da der technische Charakter einer Erfindung Voraussetzung für ihre Patentierbarkeit ist und das EPÜ ein Patentierungsverbot für Computerprogramme enthält, muss es nach dem Verständnis des EPA Computerprogrammen ohne zusätzlichen technischen Effekt an der Technizität mangeln. Diese Auslegung zäumt das Pferd von hinten auf und ist mit dem Wortlaut des Art. 52 EPÜ nicht vereinbar.

[...]

Aus ökonomischer Sicht ist die Sinnhaftigkeit eines Patentschutzes danach zu beurteilen, ob dieser effiziente Anreize für die Investition in Forschung und Entwicklung setzt. Immaterielle Güter zeichnen sich dadurch aus, dass sie beliebig und kostenlos reproduzierbar sind und der Konsum von Wissen durch eine Person eine andere Person nicht daran hindert, dieses Wissen ebenfalls zu konsumieren. Der Einzelne wird deshalb nur so viel in die Produktion von Wissen investieren, wie er durch seinen eigenen Konsum rechtfertigen kann. Dies führt insgesamt zu einer ineffizient niedrigen Produktion von Wissen. Deshalb müssen Anreize, z.B. durch Patente, geschaffen werden, die die kostenintensive Produktion von Wissen in einem darüber hinausgehenden Maß bewirken. Ökonomisch gesehen wird bei einem Patent ein (ineffizientes) Monopol vorübergehend gewährt, um Produktionsanreize zu setzen. Das soeben dargestellte Modell ist weitgehend statisch. Kompliziertere Szenarien haben demgegenüber gezeigt, dass eine Verstärkung des Patentschutzes keineswegs zwingend zu einem vermehrten Forschungsaufwand führt. Im Gegensatz zur allgemeinen Annahme, dass weitgehender immaterialgüterrechtlicher Schutz zu höherer Investitionstätigkeit führt, vermochten Untersuchungen, die unter ähnlichen Bedingungen wie die der Softwareindustrie operiert⁶, eine generelle Zunahme der Ausgaben für Forschung und Entwicklung nicht nachzuweisen⁷. Empirische Studien über das Verhalten von kleinen und mittleren Unternehmen im Softwarebereich haben gezeigt, dass Patente für diese zu den am wenigsten effizienten Methoden des Investitionsschutzes zählen.

Vor diesem Hintergrund ist eine Ausdehnung des Patentschutzes auf Computerprogramme kritisch zu bewerten. Die Entwicklung von Software ist generell nicht kapitalintensiv, außerdem bestehen auf diesen Märkten bereits Netzeffekte, die wiederum Konzentrationstendenzen begünstigen. Durch Softwarepatente werden insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen erhebliche Marktbarrieren entstehen. Open-Source-Softwareprodukte stellen ex definitione den Programmcode allen Interessierten zur Verfügung und könnten Patentschutz deshalb generell nicht in Anspruch nehmen. Die mit dem Patentschutz verbundene vorübergehende Monopolstellung eines Unternehmens ist geeignet, die Konzentrationstendenzen auf dem Markt für Softwareprodukte weiter zu verstärken und den Wettbewerb zu behindern.

Just because software hasn't experienced a cyber-Bhopal doesn't mean it won't ever happen. Indeed, the noxious clouds of litigation now gathering around e-commerce are renewing industry fears. ... There's ample historical evidence that overly broad patents have stifled innovation in emerging industries.

The effects of this substantial de facto broadening of patent subject matter to cover information inventions are as yet unclear. Because this expansion has occurred without any oversight from the legislative branch and takes patent law into uncharted territories, it would be worthwhile to study this phenomenon to ensure that the patent expansion is promoting the progress of science and the useful arts, as Congress intended.

There are many reasons to be concerned. ...

Since the benefits of the patent system are so tenuous and subtle and the overall benefit/cost ratio is considered to be negative, there is no economic justification for extending patent monopolies by lengthening the term, or by widening the grounds for either infringement, or patentability (for example, Plant Variety Rights or computer programs). However, in the light of our findings, there is considerable economic justification for policy action to reduce the negative effects of the patent system by stricter examination, by reducing the length of term and the scope of patent monopolies, and by action to deal with undesirable restrictive practices in patent licensing.

An historical awareness of the political economy of patent reform suggests that this task is not easy at the domestic policy level. This is basically because those who perceive they would lose by such reform are concentrated, powerful and active defenders of their interests. In contrast, those who would gain by patent reform are diffuse and hardly aware of their interest in the matter.

On the basis of the review and analysis contained in this first part of the working paper it is evident that Canada should give serious consideration to the possibility of abandoning the continued maintenance of a patent system in any form.

Bis zum Jahre 1873 war die Patentfrage heißumstrittenes Thema. Die Volkswirte hatten ihren Standpunkt mit Nachdruck vertreten, eifrig bemüht, die Öffentlichkeit und die Regierung zu überzeugen. Die Niederlage der Patentgegner - die in Regierungskreisen von vielen als ein Sieg der Juristen und anderer »Protektionisten« über die Mehrheit der Nationalökonomen angesehen wurde - veränderte den Charakter der volkswirtschaftlichen Erörterungen und Stellungnahmen zum Patentwesen. Die Flut von Büchern, Flugschriften und Artikeln über die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentschutzes nahm ein Ende, die Nationalökonomen hatten das Interesse an der Patentfrage verloren und wandten sich anderen Problemen zu.

Up to the present, the regime for the international protection of patent rights has been developed primarily in the interests of patentees. The gains to be derived from an extension of the patent system have been stressed, but the concomitant increase in social costs has been seriously neglected.

Patents as an instrument to stimulate innovative activities appear to be of little relevance for small firms. It was found that no significant changes in R&D behavior would take place if the patent protection time were reduced or extended. Also, for large firms, the R&D behavior seems to be rather independent of the availability of patent protection. The survey showed that increased patent protection time is likely to provide, at most, a modest stimulus for R&D activities. Chemical, and particularly pharmaceutical, firms appear to be more sensitive to such changes.

It appears that patent policy is a very blunt instrument trying to solve a very delicate problem. Its bluntness derives largely from the narrowness of what patent breadth can depend on, namely the realized values of the technologies. As a consequence, the prospects for fine-tuning the patent system seem limited, which may be an argument for more public sponsorship of basic research.

Inventions do not belong in the category of intellectual property, because inventions are emanations of the current state of civilization and, thus, are common property. ... What the artist or poet create is always something quite individual and cannot simultaneously be created by anyone else in exact likeness. In the case of inventions, however, this is easily possible, and experience has taught us that one and the same invention can be made at the same time by two different persons; inventions are merely blossoms on the tree of civilization.

I believe the law is essentially deficient because it aims at a purpose which cannot be rationally achieved. It tries to parcel up a stream of creative thought into a serious of distinct claims, each of which constitutes the basis of a separately owned monopoly. But the growth of human knowledge cannot be divided up into such sharply circumscribed phases. Ideas usually develop shades of emphasis, and even when, from time to time, sparks of discovery flare up and suddenly reveal a new understanding, it usually appears on closer scrutiny that the new idea had at least been partly foreshadowed in previous speculations. Moreover, discovery and invention do not progress only along one sequence of thought, which perhaps could somehow be divided up into consecutive segments. Mental progress interacts at every stage with the whole network of human knowledge and draws at every moment on the most varied and diverse stimuli. Invention, and particularly modern invention which relies more and more on a systematic process of trial and error, is a drama enacted on a crowded stage. It may be possible to analyze its various scenes and acts, and to ascribe different degrees of merit to the participants; but it is not possible, in general, to attribute to any of them one decisive self-contained mental operation which can be formulated in a definitive claim.

.... the fairness of the patent laws is contested on the ground that they reward only those who put the finishing touch leading to practical utilization of achievements on many predecessors. These precursors go empty-handed although their contribution to the final result was often much more weighty than that of the patentee.

In the field of industrial patents in particular we shall have seriously to examine whether the award of a monopoly privilege is really the most appropriate and effective form of reward for the kind of risk bearing which investment in scientific research involves.

Expedients such as licenses of right, nevertheless, cannot repair the lack of theoretical principle behind the whole patent system. They can only serve to confine the evils of monopoly within the limits contemplated by the legislators; and, as I have endeavoured to show, the science of economics, as it stands today, furnishes no basis of justification for this enormous experiment in the encouragement of a particular activity by enabling monopolistic price control.

If I have seen further it is by standing on the shoulders of giants.

If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of everyone, and the receiver cannot dispossess himself of it...He who receives an idea from me, receives instructions himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That ideas should be spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature ... Inventions then cannot, in nature, be a subject of property.

Im Grunde aber sind wir alle kollektive Wesen, wir mögen uns stellen wie wir wollen. Denn wie weniges haben und sind wir, das wir im reinsten Sinne unser Eigentum nennen! Wir müssen alle empfangen und lernen, sowohl von denen, die vor uns waren, als von denen, die mit uns sind. Selbst das größte Genie würde nicht weit kommen, wenn es alles seinem eigenen Inneren verdanken wollte. Das begreifen aber viele sehr gute Menschen nicht und tappen mit ihren Träumen von Originalität ein halbes Leben im Dunkeln. ... Es ist im Grunde auch alles Torheit, ob einer etwas aus sich habe oder ob er es von anderen habe; ob einer durch sich wirke oder ob er durch andere wirke: die Hauptsache ist, daß man ein großes Wollen habe und Geschick und Beharrlichkeit besitze, es auszuführen; ...

Le brevet servait à rentabiliser les efforts de recherche-développement. Au lieu de servir l'innovation, il a été détourné pour miner le terrain et neutraliser les innovateurs gênants, en leur envoyant des avocats dans les pattes au moment d'une levée de fonds ou quand ils essaient de trouver des clients.

Même si le champ d'application de la directive proposée par la Commission concerne pour l'instant les inventions mises en oeuvre par ordinateur, auxquelles sont attachés les critères cumulatifs classiques délimitant le domaine d'application de la brevetabilité, ce qui ne satisfera pas les partisans de l'abolition pure et simple de l'abolition de toute limite au domaine d'application du droit des brevets, ce texte n'en constitue pas moins, de fait, une acceptation et une justification a posteriori de la dérive jurisprudentielle de l'OEB. Tout en présentant à première vue une position moins extrême que l'abolition pure et simple de l'article 52.2 CBE que souhaitent la direction de l'OEB et certains membres du Conseil, cette directive n'en serait pas moins une porte ouverte à la brevetabilité future de la totalité du domaine des logiciels, notamment par l'admission que "l'effet technique" peut être le fait du logiciel seul sur un ordinateur standard.

Il est permis de s'interroger sur la finalité réelle d'une telle directive, en particulier au regard de l'exposé des motifs, qui s'ouvre sur des considérations relatives à la nécessité de protéger l'industrie du logiciel contre le piratage, et évoque presque exclusivement, dans les documents annexes à la directive, les logiciels et

Convient-il aujourd'hui d'étendre les brevets, outils de l'ère industrielle, à des créations de l'esprit, immatérielles, comme les logiciels et au résultat de leur exécution par ordinateur ? La réponse est tout à fait explicite et partisane dans la présentation de la proposition de directive et la fiche d'impact. Le champ de vision étroit adopté, partant du régime juridique des brevets comme motivation unique, sans considération suffisante des facteurs économiques, de l'impact sur la recherche, sur les entreprises européennes, donc sans vision d'ensemble, n'est pas en cohérence avec l'importance des enjeux de société, de développement et même de démocratie (e-administration, éducation, information des citoyens) qui sont en cause à terme.

Le Comité des régions tient à attirer l'attention de la Commission sur le caractère non universel de la protection par les brevets et sur les dangers qui peuvent résulter d'une systématisation du recours aux brevets en matière de propriété intellectuelle. Ces questions concernent principalement les nouvelles technologies et avant tout les technologies de l'information et les sciences du vivant, lesquelles sont l'objet d'un débat riche et passionné.

En ce qui concerne le cas du logiciel, les débats qui ont eu lieu dès les années soixante-dix dans les grands pays concernés ont tous conclu au recours au système du droit d'auteur, bien que ce système ne constitue qu'un cadre juridique imparfait quant aux spécificités de ce secteur. La Directive européenne du 1er janvier 1993 a notamment montré une voie de sagesse en vue de favoriser l'interopérabilité des programmes afin de contrecarrer les stratégies anticoncurrentielles de recherche de position dominante. Mais depuis plusieurs années, la jurisprudence américaine a été conduite à accorder la délivrance de brevets pour des "composants" logiciels, à laquelle elle avait été jusque là hostile. Et la pression américaine sur l'Europe se fait de plus en plus vive pour que la brevetabilité soit acceptée au niveau européen.

Or l'enjeu est ici des plus importants. Une telle pratique menace la dynamique de l'innovation dans cette industrie, dans la mesure où elle conduit à un cloisonnement des savoirs et des procédures, qui interdit toute pratique combinatoire. Ainsi parmi la multitude de brevets déposés et accordés aux Etats-Unis, on trouve un très grand nombre de procédures, voire d'algorithmes. Beaucoup d'entre eux apparaissent éloignés des critères de nouveauté et d'originalité, qui conditionnent en principe la délivrance d'un brevet.

L'institutionnalisatio