Tauss 2002-03-12: Germany must say No to CEC/BSA Proposal and EPO Practise

Member of the German Federal Parliament

President of the Subcommittee for the New Media

Jörg Tauss, MdB * Unter den Linden 50 * 11011 Berlin

To the
Minister of Justice
Prof. Dr. Herta Däubler-Gmelin
Federal Ministery of Justice
- postal exchange -

Berlin 2002-03-12

Software Patents -- Directive Proposal of the European Commission

The European Commission has adopted the long-expected directive proposal concerning patentability of software on 2002-02-20. As you know, this question has in recent months and years been subject of very controversial discussion. Thus the Subcommittee for the New Media has, together with the Legal Affairs Committee, conducted a public expert hearing on 2001-06-21, in order to inform itself about the chances and risks of an extended patentability of software. We have summarised the critical results and provided them to the president of the legal commission (see appendix). Moreover, the Enquete Commission on "Economic Globalisation - Challenges and Responses" has concerned itself with the problem of an increasing monopolisation of knowledge and warned explicitely against the negative consequences of an overly rigid interpretation of the TRIPS rules. The area of software was listed as a negative example in this respect, alongside with the fields of agriculture and food supplies.

In view of these problems, you had at the Conference on the European Patent Convention of November 2000 expressed yourself against a premature modification of Art 52 EPC. Now that, after a long internal dissent between the general directorates for Interior Market, Competition and Information Society, he directive proposal (COM 2002 92 final) has come out, this debate is again gaining momentum. While I will not here go into the details of evaluating this proposal, it seems clear that this proposal leaves a lot of questions open. It is, to say the least, irritating, that the decided text is, in its crucial points, literally identical to a draft which had been circulating for a while, whose author is believed to be a lawyer from the Business Software Alliance (BSA). BSA is a lobby group of the big software companies - most importantly Microsoft -, which has so far not been concerned about patent law but about the assertion of specific economic interests. Why the EU Commission is adopting the proposal of a lobby group may be left to another discussion. Politically, the following questions seem of paramount interest to me.

• An introduction of the american software patent system in Europe must be rejected based on the negative experiences in the USA. A european path in the politics concerning software patents seems possible and appropriate, and this is apparently also being pursued in Brussels.
• The current legally questionable patenting practise of the EPO must be evaluated, and illegally granted patents must be revoked. To speak in this context of "creating legal security on the basis of the status quo", as the directive proposal does, seems somewhat misunderstandable. To say it clearly: the EPO has already granted a huge amount of questionable patents, which should not be legalised ex posteriori without thoughrough scrutiny. Attempting to create legal security on the basis of an aberrance, just in order to put an end to embarassing debates, does not look to me like an appropriate way of proceding.
• By allowing the patenting of software, alternative modes of development are put in jeopardy. Especially open source software, such as the economically successful server software Apache and the operating system Linux, would in its current form no longer be possible (it seems that the route via Brussels is a good way for a monopolist to get rid of its most important competitors). We cannot on the one hand side promote the use of open source software, which in view of many aspects including security and costs is attractive especially for the public sector, and on the other hand make this chiefly European mode of development impossible and leave the field to american companies by loosening the patentability criteria.

Die Patentierbarkeit von Software ist eine Kernfrage der künftigen Entwicklung der Informations- und Wissensgesellschaft, da die Bedeutung sowohl elektronischer Information und Kommunikation, als auch der IT-Infrastruktur weiter zunehmen wird. Lassen wir es weiter zu, dass entscheidende Schnittstellen dieser Infrastruktur zunehmend monopolisiert und der allgemeinen gesellschaftlichen Verfügbarkeit entzogen werden, müssen wir uns nicht wundern, wenn in weiten Teilen naturgemäß rendite-orientierte Entscheidungen amerikanischer Unternehmen die Möglichkeits- und Entwicklungsbedingungen auch der europäischen Wissens- und Informationsgesellschaft wie -industrie bestimmen. Erster Hinweise auf die Auswirkungen können bereits beobachtet werden, hier möchte ich nur drei Beispiele kurz anführen: so ist -- natürlich -- in den USA eine Klage anhängig, in der es um die Verwendung von Hyperlinks geht, dem beinahe wichtigsten Navigationsprinzip im Internet. Dieses verletze Patente, so die Klägerin, die sie an diesem Verfahren halte ­ Lizenzgebühren für jeden Mausklick im Netz an ein einziges Unternehmen? In einem zweiten Verfahren werden patentrechtliche Ansprüche an dem Prinzip erhoben, Kopien digitaler Güter aus dem Internet herunterzuladen. Bei jedem dieser Downloads, etwa eines Musikstücks oder Programms, wären Gebühren an ein einzelnes Unternehmen fällig, nur weil es als erstes ein Verfahren patentieren ließ, welches viele Personen parallel ersonnen haben und das bisher milliardenfach frei eingesetzt wurde. Und drittens schließlich ist erst in diesen Tagen ein Rechtstreit in den USA nach 3 Jahren außergerichtlich beigelegt worden, der 1999 zwischen zwei Unternehmen um das sogenannte One-Click-Patent entbrannte. Hier wurde ein Verfahren patentiert, mit dem Kunden eines Online-Shops ein aktuell angezeigtes Produkt mit nur einem einzigen Mausklick bestellen konnten. Im Umkehrschluss verlangte die Patentinhaberin nunmehr, dass bei der Konkurrenz mindestens zwei Klicks notwendig sein müssen, um den Patentanspruch nicht zu verletzen ­ wieder ist der innovative Fortschritt mehr als fragwürdig und der Kampf um geringste Wettbewerbsvorteile mehr als offensichtlich. Die Analogien zur Biopatentdebatte sind offenkundig, auch hier ist nämlich die Frage zu stellen, welchen außerordentlichen gesellschaftlichen Beitrag die Innovationen der Unternehmen geleistet haben, die ein derart folgenreiches und langfristiges Verwertungsmonopol rechtfertigen könnten. Die EU-Kommission drückt sich um eine Antwort auf diese im Grunde politische Frage: was soll eigentlich patentierbar sein und was geht aus welchen Gründen zu weit? Bis heute gibt es keine Antwort darauf, ob etwa die drei beschriebenen amerikanischen Patente nun auch in Europa möglich sein sollen, oder eben nicht. Das EPA, darauf möchte ich mit Nachdruck ein weiteres mal hinweisen, hat mittlerweile mehrere Tausend Patente erteilt, deren Erfindungshöhe sich kaum positiv von den zitierten Beispielen abhebt und daher mehr als fraglich ist.

Die EU-Kommission geht der Kernfrage in der Debatte um die Patentierbarkeit von Software gegenwärtig aus dem Weg. Sie lautet nämlich, ob und inwiefern Software nach den allgemeinen patentrechtlichen Grundsätzen tatsächlich eine Erfindung darstellen kann und auch tatsächlich dem Bereich dem Technik, auf den das Patentrecht begrenzt ist, zuzuordnen ist. Erfindungen im Sinne einer signifikanten Erweiterung gesellschaftlichen Könnens resp. ihrer technischen Problemlösungskapazitäten sind nicht bereits durch die handwerklich auch noch so gelungene Anwendung bestehenden Wissens und bestehender Verfahren gegeben, sie dürfen vielmehr selbst für fachkundige Personen nicht naheliegend sein. Technik im Sinne einer Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges (so der BGH) bedarf offenbar des physikalischen Bezuges. Dieser ist aber in der Dualität von Software/Hardware in der IT-Welt nicht ohne weiteres gegeben, war es doch gerade die Neumann'sche Universalmaschine (die wir heute Computer nennen), die beide Bereiche voneinander unabhängig machte und eigenständige Entwicklungslinien ermöglichte. Jedes Programm (als algorithmisierte Logik) läuft auf jedem Rechner (als physikalisches Substrat der logischen Manipulationen), gleich welche Programmiersprache verwendet wird oder welcher Prozessor die Befehle abarbeitet ­ es ist eben eine logikoffene universale Rechenmaschine. Software ist daher eher einer handwerklichen Tätigkeit vergleichbar und folgt als textbasiertes Medium eher logischen Regeln als naturgesetzlichen Verfahren. Die Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten in Artikel 3 nun aber, so-genannte computerimplementierte Erfindungen als Teil der Technologie auszufassen und spricht sich damit grundsätzlich für ihre Patentierbarkeit aus, um die Rechtssicherheit zu erhöhen - die Beweggründe zu dieser weitreichenden Regelung sind nicht ersichtlich.

Abgesehen davon, dass die rechtliche Frage der Patentierbarkeit von Logiken strittig ist und auch die innovationspolitische Notwendigkeit zumindest für den Bereich der Softwareentwicklung verneint werden kann, sollte auch ein weiteres Ziel nicht aus den Augen verloren werden: wir wollen den IT-Bereich wirklich internationalisieren und eine ­ vor allem amerikanisch dominierte ­ Monokultur in der Softwarelandschaft aufbrechen. Hier hat Europa eine einmalige Chance, gerade über Open Source-Projekte entscheidende Elemente der künftigen IT-Infrastruktur mitzubestimmen. Diese Chance darf nun nicht durch eine einseitige, an den Interessen (amerikanischer) Großkonzerne und deren patentjuristischer Abteilungen orientierte Richtlinie gefährdet werden. Oder, um sinngemäß die Worte von Prof. Plattner, dem Vorsitzenden des erfolgreichen deutschen Softwarehauses SAP, anzuführen: man brauche keine Softwarepatente, um auf den Märkten für Software erfolgreich zu sein. Sehr wohl braucht man diese Patente aber, wenn man sich mit den aggressiven amerikanischen Unternehmen vor amerikanischen Gerichten auseinandersetzen will oder gar muss. Auch dort wolle eigentlich keiner Softwarepatente, doch wird die bestehende rechtliche Möglichkeit zum Rent-Seeking oder Marktabschottung eben inflationär genutzt. Dieser Zwang besteht für Europa ­ anders als es oft kolportiert wird ­ keineswegs, weder verlangt das TRIPS noch der gegenwärtig neu verhandelte Patenvertrag der WIPO explizit eine Patentierbarkeit von Software. Niemand beabsichtigt die international anerkannten patentrechtlichen Grundsätze generell in Frage zu stellen. Ich bin nur dezidiert der Auffassung, dass Software diese Anforderungen nicht zu erfüllen vermag und Softwarepatente darüber hinaus nachweislich volks- wie betriebswirtschaftlich negative Effekte produzieren würde.

Die Richtlinie ist daher keineswegs überflüssig, sie ist sogar sachlich notwendig und kann ein entscheidendes Signal in die richtige Richtung geben. Dies setzt allerdings voraus, dass es gelingt, erhebliche Änderungen am gegenwärtigen Entwurf durchzusetzen. Hier unterstütze ich in jeder Hinsicht die Kritik Frankreichs oder auch aus dem Bundeswirtschaftsministerium zum Richtlinienvorschlag und möchte Sie bitten, sich ebenfalls für eine solche Verbesserung und auch Klarstellung einzusetzen. Indem ich auf Ihre weitere Unterstützung in dieser Auseinandersetzung sowie in den bevorstehenden Diskussionen baue, verbleibe ich

sincerely