Ralph Nack ist ein junger wissenschaftlicher Mitarbeiter von Prof. Straus am Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Patent, Urheber- und Wettbewerbsrecht in München, der durch zahlreiche Artikel und öffentliche Auftritte sein starkes Engagement für die Ausweitung der Patentierbarkeit unter Beweis gestellt hat. Auch in diesem Artikel macht Nack zunächst kräftig Stimmung für Softwarepatente und versucht den Eindruck zu erwecken, die Gesetzesregel biete "keine Hilfestellung", m.a.W. bedeute nichts und werde daher von EPA und BGH auch nicht verletzt. Einige Kostproben: Eben. U.a. aus diesem Grunde lautet der Auftrag auch nicht, den Phänotyp zu untersuchen, sondern die offenbarte Lehre daraufhin zu prüfen, ob es sich um eine technische Erfindung handelt. Diese Lehre ist vom Phänotyp (sprachliche Einkleidung) unabhängig. Eine "Programm für Datenverarbeitungsanlagen" ist das, was der BGH etwa in Entscheidungen wie Dispositionsprogramm und Walzstabteilung auch als "Organisations- und Rechenregel" oder "Rechenprogramm für Datenverarbeitungsanlagen" bezeichnet, also eine abstrakte Anweisung, ein Algorithmus in beliebiger Entwurfsstufe oder Erscheinungsform. Dies entspricht dem Verständnis des Informatikers ebenso wie der patentrechtlichen Literatur zumindest der damaligen Zeit, wie auch die Prüfungsrichtlinien des EPA von 1978 belegen. Dieser Satz enthält zwei tendenziöse Ungenauigkeiten:

• Die Software-Rechtsprechung begann in den 50er Jahren. Zunächst wurden Softwarepatente häufig gewährt. Nach breiter Diskussion setzte sich 1973/76 eine ablehnende Haltung durch. Nack möchte aber, wie man im folgenden erkennt, diese Haltung gerne auf Anfänger-Missverständnisse zurückführen.
• Der Begriff "Kerntheorie" stammt nicht vom BGH sondern von den zahlreichen Patentjuristen, deren Trommelfeuer in Zeitschriften wir GRUR, Mitteilungen der Deutschen Patentanwälte etc den BGH schließlich verunsicherte. Mit der Bezeichnung "Kerntheorie" wird eine naheliegende Betrachtungsweise als abgehobene "Theorie" dargestellt. Eine passendere Bezeichung ist "Differenzbetrachtung". Sie steht im Gegensatz zu der von den meisten Patentjuristen bevorzugten (und daher auch so benannten) "Ganzheitsbetrachtung".

Nack erläutert die ungeliebte Differenzbetrachtung korrekt: D.h. es wird nicht der "Anspruch in seiner Ganzheit" sondern nur die Differenz zum Stand der Technik bewertet. Das, was neu ist, muss auch technisch sein und umgekehrt. Soweit gut. Im folgenden offenbart Nack eine erstaunliche Begriffsstutzigkeit gegenüber der BGH-Doktrin von der technischen Erfindung, wie er etwa in Dispositionsprogramm, Walzstabteilung, Kolle 1977: Technik und Kraßer 1986: Lehrbuch zum Ausdruck kommt. Statt diese Doktrin erst einmal richtig darzustellen, beurteilt er sie sofort aufgrund seiner eigenen Lieblingskategorien, nämlich der Unterschiedung nach "herkömmlichen Maschinen" und traditionell nicht patentierbaren Gegenständen. Dabei vergisst er auch schon, dass es nicht auf Anspruchsgegenstände sondern auf Erfindugnsleistungen ankommt. Einer Maschine, die sich nur durch einen neuen Algorithmus von bekannten Maschinen unterschied, wurde auch schon vor der Zeit der Computerprogramme regelmäßig die Patentierbarkeit abgesprochen. Ein Algorithmus wird insbesondere laut Walzstabteilung nicht dadurch zu etwas patentfähigem, dass er in "maschinisierter" Form beansprucht wird. Nack missversteht wohl auch den oft und gerne missverstandenen Ausdruck "Anweisung an den menschlichen Geist". Hierbei geht es um rechnerische Problemlösungen, also solche, deren Gültigkeit durch logischen Beweis, unabhängig von einer etwaigen physikalischen Umsetzung, nachzuweisen ist. Zwischen solchen Problemlösungen und reinen Denkregeln besteht nicht nur eine "gewisse Verwandschaft", sondern es handelt sich um die gleiche Art von Leistung. Und um Leistungsbeurteilung sollte es bei der Patentprüfung gehen. Das Patent ist der Lohn für eine Leistung, nicht für einen Anspruch auf eine "maschinisierte" Einkleidung dieser Leistung. Offenbar fällt es Nack intuitiv besonders schwer, zwischen logischer Funktionalität und physischer Kausalität zu unterscheiden. Dem BGH fiel dies in den 70er und 80er Jahren nicht schwer. Nack zeigt eigentlich deutlich, dass der Aspekt der "Wissenstradition" eigentlich vor allem ihn selbst aber nicht unbedingt den BGH interessierte. Nack führt mit diesem Satz seine Leser in mehrfacher Hinsicht in die Irre:

• Es hat noch nie jemand behauptet, dass man dies könnte. In der Tat wird man z.B. in der Blaulicht-Diode, die für DVD-Laufwerke eine große Rolle spielt, eine technische Erfindung sehen.
• Nack spielt offenbar auf die schillernde BGH-Entscheidung Antiblockiersystem an. Diese bewegte sich jedoch noch immer im Rahmen der bisherigen Doktrin und wurde zudem durch weitere Beschlüsse wie Flugkostenminimierung zurechtgerückt. Von einer "Erkenntnis" oder Entwicklung kann keine Rede sein. Benkard 1988 und BGH Betriebssystem 1990 sowie zahlreiche unangefochtene BPatG-Urteile der späten 80er Jahre wenden noch immer die alles andere als "pauschalen" Kriterien (s. Kolle) an und verhinderten somit in Deutschland die Patentierung von Programmen. Ein nennenswerter Einbruch kam erst 1991.
• Man beachte Wertungen wie "Erkenntnis" und anachronistisch verwendeten neuesten apologetischen Jargon wie "computerbezogene Erfindungen".

Wesentlich interessanter als obige tendenziöse Aussagen sind Nacks Analysen der neuen BGH-Entscheidung "Sprachanalyse" und des darin zur Aufweichung verwendeten Begriffes "technische Überlegungen". Dabei stellt er u.a. fest: Diese Erklärung dürfte zwar in etwa dem Denken der BGH-Richter entsprechen, aber in der Praxis ist Skepsis angebracht. Man sollte korrigieren: "Damit würden zumindest solche Patentansprüche auf Schwierigkeiten stoßen, bei denen der Bezug zur Finanz- und Versicherungswirtschaft unnötig in den Vordergrund gestellt wird". Weder bei Amazons "One-Click"-Verfahren noch bei der betriebswirtschaftlich höchst bedeutenden Karmarkar-Methode der linearen Programmierung dürften an dem weichen Erfordernis der "technischen Überlegungen" anecken. Andererseits geht Nack dieses Erfordernis schon wieder zu weit: Offenbar geht es weniger dem BGH als Nack um die Wahrung der Besitzstände des Patentwesens an bestimmten "Wissenstraditionen". Der BGH hat sogar in einigen Entscheidungen dargelegt, dass es unerheblich ist, ob eine heute durch Rechenregeln gelöste Aufgabe früher mit technischen Mitteln gelöst wurde. Auf die Leistung kommt es an. Die Rechtsprechung des EPA kommt vom Ergebnis her Nacks Wünschen besser entgegen, erreicht dieses Ergebnis aber nur um den Preis rechtsdogmatische Verrenkungen, die Nack bemerkenswert klarsichtig aufzeigt: Als "Zwischenergebnis" hält Nack fest: Hier findet sich der Grundgedanke wieder, den Nack auch im MPI-Beitrag zu einer vom BMWi in auftrag gegebenen Studie ausarbeitet. Dagegen ist u.a. folgendes einzuwenden:

• Gerade vom Ergebnis der Patenterteilung her betrachtet ist der Rechtsprechung seit ca 1986 keine Begrenzung mehr gelungen. Patente auf Geschäftsverfahren in weitestem Sinne (aufgabenhafte Funktionslogik) sind die Regel. Auch im engsten Sinne gibt es sehr viele Geschäftsverfahrenspatente. Vor 1986 gab es einen klaren Begriff der technischen Erfindung, der nichts mit Nacks "Traditionen" zu tun hatte. Die Einteilung nach Traditionen ist Nacks normative Idee. Vielleicht liegt diese Idee in der Luft und wirkt somit auch auf das Denken mancher Richter ein. Zur Beschreibung der Tatsachen wird diese Dichotomie jedoch erst dann einigermaßen brauchbar, wenn man großzügig die Rechtsprechung mehrerer Jahrzehnte durcheinanderrührt und dann anhand der Urteilswortlaute fragt, welche Anträge "tendenziell" von Gerichten gebilligt und welche zurückgewiesen wurden.
• Der Begriff "Computerprogramme" wird hier mehrdeutig verwendet. Gemeint kann einerseits ein technischer (Naturkräfte anwendender) Vorgang sein, der durch ein Computerprogramm gesteuert wird. In diesem Sinne war etwa in der Antiblockiersystem-Entscheidung von einem "technischen Programm" die Rede, wobei die Patentansprüche sich jedoch nur auf die Naturkräfteanwendung und nicht auf das Programm beziehen. Noch 1990 bestätigte die Betriebssystem-Entscheidung diese Sicht, wonach Patente nur physische Kausalitäten betreffen können, die jenseits des Programmierens liegen und daher ein Betriebssystem gerade kein "technisches Programm" ist. Seit 1991 gibt es BGH-Entscheidungen, welche den Begriff der technischen Lehre aufweichen und somit die Aufrechterhaltung der Trennung zwischen technischen Prozessen (irreführend "technische Programme" genannt) und Programmen als solchen zunehmend künstlich erscheinen lassen. Es gibt jedoch noch keine BGH-Entscheidung, welche ein Programm als solches patentierbar gemacht hätte. Das BPatG hat dieser Möglichkeit im August 2000 vorerst einen Riegel vorgeschoben.

Es folgt eine recht scharfsichtige Analyse zahlreicher Unklarheiten in der Entscheidung "Sprachanalyse", an deren Ende resümiert wird: Zum Schluss regt Nack die Leser dazu an, über die Konsequenzen auch auf wirtschaftspolitischer Ebene nachzudenken: Im letzten Satz wurde die Wortgruppe "und die Öffentlichkeit" offenbar nachträglich eingeschoben. Kurz vor der Veröffentlichung dieses Artikels zeichnete sich tatsächlich eine Politisierung des Themas ab. Auch Nack war auf einer Konferenz im BMWi zugegen und warf dort den zahlreich versammelten Logikpatentkritikern vor, sie stellten erneut eine Frage zur Debatte, die eigentlich 1877 schon ein paar Häuser weiter im Berliner Reichstag entschieden worden sei. Bis zum Frühjahr 2000 sah es so aus, als wäre der Rest tatsächlich Sache des Bundesgerichtshofes, dessen Rechtsdogmatik letztlich wohl nur deshalb chaotische Bahnen beschreiten konnte, weil diese durch wirtschaftspolitischen Konsens der maßgeblichen Patentjuristenkreise abgesichert zu sein schien. Naheliegende Einwände gegen die nun endlich ausgesprochenen und zur allgemeinen Diskussion gestellten Ziele sind:

• Das Patentwesen war keineswegs überaus erfolgreich, man lese ein wenig volkswirtschaftliche Literatur.
• Wesentlich für die Akzeptanz des Patentwesens war die Beschränkung auf technische Erfindungen, welche Nack nicht verstehen will (und daher vielleicht auch tatsächlich nicht versteht).
• Wenn technische Erfindungen heute nicht mehr so im Mittelpunkt der Wirtschaftsentwicklung stehen und das Patentwesen folglich eine weniger zentrale Rolle spielt als früher, so mag das Patentrechtlern Sorgen machen oder gar in frevelhafter Weise dem Selbstverständnis der Patentbewegung widersprechen, wie er in zahllosen Festreden verkündet wird. Für andere besteht aber kein Grund zur Sorge. Und auch Patentrechtler dürften sich nach einem ersten Schock schnell trösten: echte technische Erfindungen der 90er Jahre etwa im Bereich der blauen Leuchtdiode, des Wasserstoffmotors oder besonders starker Magneten usw sind heute alles andere als unbedeutend, und die völlige Mathematisierung des Kosmos, die allein uns wirklich von den perversen Schwierigkeiten des Umgangs mit Naturkräften befreien und damit auch das Patentwesen überflüssig machen würde, liegt leider in weiter Ferne.