U.S. COMMENTS ON THE DRAFT EUROPEAN PARLIAMENT AMENDMENTS REGARDING THE PROPOSED EUROPEAN UNION DIRECTIVE ON THE PATENTABILITY OF COMPUTER-IMPLEMENTED INVENTIONS
Le premier document plante le décor en définissant deux documents
- Directive:
- CEC Draft Directive "on Patentability of Computer-Implemented Inventions"
- Resolution:
- JURI Draft Legislative Resolution
... et alors commence l'histoire :
Le 21 août 2003, des fonctionnaires des États-Unis rencontraient M. Wim van Velzen, un membre du Parlement européen, pour discuter de divers sujets les intéressant mutuellement, y compris la directive et les amendements proposés par le Parlement européen dans la résolution. Au cours des discussions, des clauses spécifiques de la directive et des amendements spécifiques de la résolution furent abordés, et il a été convenu que les États-Unis soumettraient des commentaires sur ces clauses à l'attention du Parlement européen. Nous sommes heureux de vous présenter maintenant ces commentaires, qui se concentrent sur les trois articles suivants: l'article 4 et la définition de la "contribution technique", l'article 6 et la proposition d'exception à la contrefaçon pour "rétro ingénierie", et l'article 6(a) et la proposition d'exception à la contrefaçon pour "interopérabilité". De ces trois articles, l'article 6(a) présente la plus grande inquiétude pour les États-Unis à cause de son apparente contradiction avec les obligations internationales et de son potentiel à affaiblir la protection par brevet en Europe.
Les "obligations internationales" ne sont en fait qu'au mieux "apparentes", non réelles, comme il est montré ci-dessous.
Quelle que soit son intention, l'article 4 est problématique pour nombre de raisons. Premièrement, cela brouille la distinction entre ce qui constitue un sujet brevetable et ce qui constitue une activité inventive. ... Nous comprenons que la condition de "technicité" fait déjà partie des tests sur les sujets brevetables en Europe en vertu de la condition d'"invention" dans l'article 52 de la Convention sur le brevet européen. En incluant aussi une condition de "technicité" dans le test d'activité inventive, l'article 4 combine de manière inappropriée deux conditions qui sont destinées à servir deux propos différents dans le droit du brevet.
Ceci est correct. Cela a aussi été souligné dans nos analyses. Malheureusement, le brouillage du sujet brevetable avec la condition de non-évidence ne se trouve pas seulement dans l'article 4 mais dans tout le projet de directive.
The second concern, which is related to the blurring of the patentable subject matter and inventive step requirements, is that the invention may not be considered as a whole when determining issues of patentability.
"Les États-Unis" procèdent alors à la citation d'une décision d'un tribunal américain et expliquent que la condition de technicité, si elle est appliquée à l'invention elle-même et non à l'étendue des objets interdits en tant que tout, conduirait, comme ultime conséquence, à l'abolition du système des brevets. En conséquence, pour des raisons logiques, tout ce qui est exécuté sur un ordinateur doit être considéré comme une invention brevetable et seuls les critères américains actuels (nouveauté, non évidence) doivent être appliqués. C'est en effet aussi ce que dit la directive CCE/JURI, mais son engagement pour une brevetabilité illimitée n'est, du point de vue du gouvernement américain, pas assez clair et cohérent.
Plus généralement, nous avons des inquiétudes concernant la condition de "contribution technique" qui aurait un impact négatif sur certains secteurs de l'économie, telle que l'industrie du logiciel. Selon une récente étude de la Business Software Alliance (BSA), on attend une croissance de 14% à 109 milliards d'euro en 2005 de l'industrie de paquetage logiciel en Europe de l'ouest. Parce que beaucoup de sociétés de logiciels dépensent des ressources considérables en recherche et développement, elles désirent, et c'est compréhensible, maximiser la protection de leurs développements, récupérer les coûts d'investissements et empêcher les autres concurrents du marché d'avoir un "tour gratuit". Alors que la protection par droit d'auteur est disponible, il protège essentiellement les lignes de codes d'un programmes de logiciel contre la copie, et non l'opération de processus sous-jacent. En conséquence, le droit d'auteur ne protège pas la fonctionnalité du logiciel, qui a une valeur considérable pour le propriétaire. Les brevets, par contre, protègent réellement la fonctionnalité et permettent aux sociétés d'obtenir la protection nécessaire.
"Les États-Unis" font circuler un aphorisme tel que "plus il y a de brevets, plus il y a de propriété, plus il y a de propriété, plus il y a d'innovation", ce qui est en opposition totale avec le consensus de tous les universitaires sérieux de l'économie du logiciel, comme cela est montré dans de nombreuses études conduites aux États-Unis et dans les rapports de l'Académie des sciences américaine. De plus, "les États-Unis" ont ignoré la voix de leur propre industrie du logiciel, qui est, comme l'a montré l'audition de la FTC l'an dernier, caractérisée par "une animosité continue contre les brevets logiciels" et dont les acteurs majeurs, y compris des sociétés telles que Adobe, Oracle et Autodesk, se sont tous opposés à la brevetabilité logicielle aux auditions de l'USPTO en 1994. Le même USPTO qui écrit ce papier pour le compte des "États-Unis" aujourd'hui, a procédé à la légalisation des revendications de programme peu de temps après l'audition de 1994, en ignorant complètement la voix de l'industrie américaine du logiciel.
En dépit des commentaires précédents, nous comprenons que le langage de l'article 4 est destiné à codifier la pratique actuelle de l'Office européen des brevets (OEB). Nous croyons cependant, que de futures discussions entre les États-Unis, les États Membres de l'UE et l'OEB sont essentielles afin de continuer à progresser dans des forums tels que les Offices des brevets trilatéraux et l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, vers une coopération et une harmonisation internationale accrue du système de brevets. Nous suggérons que, si la clause est maintenue dans la directive, le besoin pour une discussion continue de ces sujets soit reconnu. En conséquence, le suivi et le compte-rendu requis par les articles 7 et 8 de la directive, devraient en plus suivre et rendre compte si le standard de contribution technique, comme défini en considérant l'activité inventive, représente le meilleur standard pour la politique d'innovation en respectant, en particulier, les inventions mises en oeuvre sur ordinateur et les autres inventions en général.
En d'autres termes: "les États-Unis" comprennent que l'article 4 codifie seulement la pratique de l'OEB, qui est équivalent à la pratique des Offices de brevets trilatéraux (États-Unis, Union Européenne, Japon), et la pseudo-restriction rhétorique sur la "contribution technique" a été insérée par la JURI seulement pour tenter de faire retomber la pression politique. Cependant, afin de s'assurer que ces formulations dérangeantes restent vraiment sans effet, il serait souhaitable d'ajouter une clause de suivi qui jette le doute sur leur interprétation et de nommer responsables des collègues de confiance des offices de brevets, du Groupe de travail sur les brevets du Conseil européen, de l'OMPI et d'autres bastions du lobby des brevets, de sorte qu'ils puissent prendre des décisions législatives dans des endroits plus calmes, très loin des pressions de l'opinion publique, auxquelles un parlement est exposé.
Article 6
[...]
"Les États-Unis" affirme que le privilège de rétro-ingénierie, bien que non dommageable, est une limitation des droits du propriétaire de brevet, et que l'analogie au droit d'auteur n'est pas une raison valable pour de telles limitations, car la situation dans le contexte du droit d'auteur est entièrement différente. Nous ignorons cette discussion, car l'article 6 est, comme "les États-Unis" l'ont justement souligné, sans réel impact, et parce que l'argumentation "des États-Unis" est la même que pour l'article 6a.
Article 6a
Le nouvel article 6(a) proposé dans la résolution exclut de la contrefaçon de brevet l'utilisation d'une technique brevetée "lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire à la seule fin d'assurer la conversion des conventions utilisées dans deux systèmes ou réseaux informatiques différents, de façon à permettre entre eux la communication et l'échange de données[.]" La justification pour cette clause est : "La possibilité de connecter des équipements pour les rendre interopérables est une façon de garantir des réseaux ouverts et d'éviter les abus de position dominante. Ceci a été spécifié en particulier dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Le droit des brevets ne devrait pas permettre de violer ce principe, au préjudice de la libre concurrence et des utilisateurs".
Cette clause est beaucoup plus problématique que l'article 6 pour plusieurs raisons. L'étendue de l'activité permise est significativement plus vaste que les actions permises dans la Directive sur le droit d'auteur des logiciels à laquelle l'article 6 se réfère. Cela permettrait la contrefaçon d'inventions brevetées avec une valeur commerciale significative fondée seulement sur quelque "besoin" indéterminé pour "l'échange de données". Pratiquement tous les ordinateurs échangent ou sont capables d'échanger des données avec d'autres ordinateurs, et beaucoup requièrent des "conversion de conventions" pour la communication. En conséquence, beaucoup de méthodes d'échange de données apparaissent tomber sous le coup de cette exception. La justification donnée dans l'article 6(a) de la résolution indique qu'il est destiné à empêcher la pratique d'activité anticoncurrentielle. L'article 6(a), cependant, permet la contrefaçon même en l'absence de détermination de l'activité anticoncurrentielle.
"Les États-Unis" jouent sur le double sens du mot "anticoncurrentiel" : les effets anticoncurrentiels comme réalité quotidienne, tels qu'observés par les économistes, et le comportement anticoncurrentiel comme infraction aux règles de la concurrence qui existent déjà et sont définies par un système juridique particulier. Comme d'autres experts en brevets, "les États-Unis" croit fermement que les droits d'un détenteur de brevet ne devraient pas être limités par des considérations de concurrence de façon systématique, et surtout pas par de nouvelles règles de concurrence. Seulement des limitations au cas par cas fondées sur des procédures anti-cartel fastidieuses, utilisant des règles de concurrence vieilles et inopérantes, devrait être autorisées comme une possibilité théorique lointaine, qui peut conduire à une licence obligatoire une fois toutes les morts d'évêques.
Les sociétés de logiciels de toutes tailles essaient régulièrement d'obtenir le contrôle des standards d'échange de données afin d'empêcher les concurrents d'accéder au marché. Un tel comportement est toujours anticoncurrentiel. Il est cependant difficile, si ce n'est totalement vain, de "déterminer" cela au moyen d'une procédure du droit de la concurrence (la loi anti-cartel) sur la base d'un cas par cas. L'affaire Département de la justice américain contre Microsoft montre combien le droit de la concurrence est peu sûr et inefficace dans ce domaine.
Par conséquent, les considérations concurrentielles ont besoin d'être inscrites dans une directive sur le brevet qui traite des problèmes relatifs au logiciel.
Globalement, la portée de l'article 6(a) est si vaste que cela saperait significativement les droits des détenteurs des brevets affectés. De plus, l'article 6(a) peut avoir pour conséquence la délivrance de licences obligatoires sans les garde-fous requis par l'article 31 des ADPIC
l'article 6(a) ne peut jamais avoir pour conséquence la délivrance de licences obligatoires. Il dit seulement que la conversion entre formats de données n'est pas une contrefaçon. Aucune procédure spéciale n'est requise pour obtenir une licence. Par conséquent, l'article ADPIC 31 ne s'applique même pas.
Pour éviter un affaiblissement des droits de brevets par libéralisation des licences obligatoires, au minimum, l'article 31 ADPIC mets en avant plusieurs garde-fous auxquels les États Membres de l'OMC doivent se conformer pour assurer que les droits du détenteur de brevet soient respectés. L'article 6(a) ne fournit aucun garde-fous. Il permet seulement la contrefaçon chaque fois qu'une entité non autorisée ressent un "besoin" d'"échanger des données" entre ordinateurs.
Comme nous l'avons dit, l'ADPIC 31 ne s'applique pas ici. Et, puisque la conversion de données n'est pas une contrefaçon, il n'y a pas "d'entité non autorisée". De plus, la liberté de conversion de données ne s'applique pas seulement quand quelque "entité" "ressent un besoin" mais pour toute conversion de données, qu'elle soit nécessaire ou non. "Les États-Unis" ont mal lu l'article. Il ne parle pas de "besoin" perçu "pour une conversion de données" mais d'un "besoin (objectivement existant" d'utiliser une technique brevetée). "Les États-Unis" s'engagent dans une rhétorique vide.
Les États-Unis, cependant, se rendent vraiment compte des inquiétudes à la base de cette proposition, y compris l'abus de position dominante. Sur ce point, les États-Unis aimeraient signaler que les lois sur les brevets sont aussi sujettes aux lois anti-cartel et dans la mesure où il y a un quelconque abus de position, le remède approprié passe par l'application des lois anti-cartel adéquates.
Les lois anti-cartel aux États-Unis, n'ont pas empêché l'abus de position dominante fondée sur les brevets jusqu'à présent. Comme cela a été montré lors des auditions de la FTC, il y a un motif régulier dans la pratique de brevet anticoncurrentiel spécialement dans le domaine du logiciel. Beaucoup de standards sont morts ou sont devenus off-limits pour le logiciel libre à cause des brevets, et les lois anti-cartel n'ont été d'aucun secours.
Une des motivations principales de l'exercice de la FTC et la DOJ était que la loi anti-cartel est un outil trop émoussé et trop lourd -- c'est pourquoi les auditions concernaient plus largement le système de brevets.
Quand il arrive qu'un produit breveté a tellement de succès qu'il crée son propre marché économique ou dévore la majeure partie d'un marché existant, il peut y avoir des prémices anticoncurrentielles. Comme tout un chacun, le détenteur d'un brevet est soumis à ces lois anti-cartel et quand celui-ci nuit de façon incorrecte à la concurrence, ce détenteur peut devenir responsable de violations de la loi anti-cartel.
Actuellement aux États-Unis, en l'absence de règle claire, telle que celle que fournirait l'article 6a, il semblerait très difficile pour tout détenteur de brevet de devenir responsable de pratiques anticoncurrentielles. Aucune affaire de ce type n'est connue à ce jour.
Par conséquent, il est important de garder à l'esprit que alors que le détenteur de brevet a le droit d'exclure les autres, il ne peut pas utiliser le brevet pour étendre une position dominante sur le marché de façon incorrecte.
Qu'est-ce qui fournit une meilleure sécurité juridique, l'article 6a ou un mot comme "incorrectement"?
Pour ces raisons, il est recommandé que la large exception à la contrefaçon de l'article 6(a) soit supprimée.
Ainsi s'achève la déclaration de position "des États-Unis".
La ferme conviction "des États-Unis" que le renforcement du brevet ne devrait jamais être limité par des considérations anticoncurrentielles de façon systématique est partagée par les avocats en brevet de la Commission Européenne. Le considérant 8 de la proposition de directive de la CCE et de la BSA dit :
La protection par brevet permet aux innovateurs de tirer profit de leur créativité. Les droits de brevet protègent l’innovation dans l’intérêt de la société dans son ensemble mais ils ne doivent pas être utilisés d’une manière anticoncurrentielle.
Ici aussi "les droits de brevet" sont a priori bénéfiques, et toute preuve du contraire est limitée à "une utilisation incorrecte", qui doit être abordée soit pas des exhortations morales ("ne devrait pas être utilisé ...") soit par la loi sur la concurrence -- certainement pas par de nouvelles règles à créer dans cette directive.
Ce n'est pas la seule partie de la directive et de sa note explicative où il devient apparent que la section Propriété industrielle de la Commission Européenne, la BSA et les établissements de brevets du Royaume-Uni et des États-Unis appartiennent à un réseau transatlantique commun de législateurs en brevets.
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