Die Überlegung, dass jedem Computerprogramm und weitergehend sogar einer algorithmisierten Rechenvorschrift ein bestimmter Schaltzustand bzw eine bestimmte Schaltfolge im Computer entspreche, die ihrerseits nicht anders behandelt werden dürften als eine Festschaltung in Form eines Spezialrechners für eben dieses Programm oder diesen Algorithmus, beruht in ihrem Kern auf der wohlbekannten Äquivalenzlehre und ist schon deshalb anfechtbar. Die patentrechtliche Äquivalenztheorie ist als Hilfsmittel für die Feststellung der Erfindungshöhe und des Schutzumfangs einer patentierten technischen Lehre entwickelt wordne. Ihre Anwendung bei der Prüfung, ob ein konkreter Vorschlag dem Patentschutz überhaupt zugänglich, also technischer Natur ist, verbietet sich schon deshalb, weil Prüfungsgegenstand hier allein das ist, was tatsächlich beansprucht und offenbart ist, nicht aber das, was sein könnte. Aber selbst wenn die Lehre von den patentrechtlichen Gleichwerten auch in diesem Zusammenhang brauchbar wäre, so könnte sie deie ihr zugedachte Stützungsfunktion nur dann erfüllen, wenn ein Durchschnittsfachmann aus der bloßen Offenbarung des erfindungsgemäßen Algorithmus bzw eine speziellen Programms ohne weiteres und unmittelbar entnehmen könnte, wie die entsprechende schaltungstechnische Lösung z.B. durch den Aufbau eines Spezialrechners zu bewerkstelligen wäre. Das ist aber, wie der 17. Senat selber nunmehr ausdrücklich und völlig zu Recht einräumt -- abgesehen vielleicht von ganz trivialen Fällen --, ohne erfinderisches Zutun nicht möglich.

Trotz der -- aus Sicht der Informatik -- grundsätzlich bestehenden Austauschbarkeit von Hardware und Software, die zur Annahme auch einer patentrechtlichen Gleichwertigkeit verführt, sind Computerprogrammierung und Computer-Engineering nach Ausgangssituation, Arbeitsweise und verwendeten Mitteln zwei Paar Stiefel. Wie der Informatiker aus der Offenbarung eines komplexen Spezialschaltwerks nicht ersehen kann, wie er einen Universalrechner zu programmieren hätte, kann der Computeringenieur aus der bloßen Offenbarung eines Programms oder gar nur eines Algorithmus nicht ableiten, wie er einen Spezialrechner konstruieren müsste. Da der Algorithmus als solcher niemals geschützter Gegenstand der Erfindung wäre, sondern nur die spezielle Vorrichtung mit ihren baulich-funktionellen Merkmalen, wäre im übrigen für die Patentprüfung wahre Aktrobatik vonnöten: aus der Angabe des Algorithmus bzw der darauf aufbauenden spezifischen Steueranweisung in Form eines Programms projiziert der Prüfer als Durchschnittsfachmann gedanklich die ihm ja ohne weiteres mögliche Spezialschaltung, die er anschließend mit den im Stand der Technik vorgefundenen Schaltwerken, Computern etc. vergleicht! Dass die Annahme einer generellen Äquivalenz ein Irrweg ist, lässt sich schließlich auch am umgekehrten Fall demonstrieren: sie hätte nämlich zur Folge, dass jede Spezialschaltung mangels Erfindungshöhe nicht patentierbar wäre, wenn ein Universalrechner entsprechend programmiert werden könnte. Das ist aber in aller in aller Regel der Fall.

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Für die Informatiker ist dieses Ergebnis allerdings mehr als betrüblich. Tatsächlich stehen sie vor einem Trümmerhaufen, da sie für ihr schönstes Kind, die Algorithmen, praktisch keinerlei Ausschließlichkeitsschutz erhalten können.

Das klingt zunächst paradox, sind doch die Algorithmen der eigentlich schöpferische Beitrag der Informatik oder, wie dies in der patentrechtlichen Diskussion betont worden ist, der "allgemeine Erfindungsgedanke". ... Wenn nun die Informatiker insbesondere auf eine schlaltungstechnische Realisierung neuer oder verbesserter Algorithmen verwiesen werden, so ist das wenig tröstlich für sie. Denn abgesehen davon , dass die Hardware-Lösung allenfalls einen mittelbaren Algorithmenschutz bewirken kann, wird sie oft überaus aufwendig, umständlich, teuer und vor allem im Hinblick auf die durch den Algorithmus ermöglichte Programmierbarkeit eines beliebigen Universalrechners in vielen Fällen geradezu unsinnig sein. Da der Urheberrechtsschutz für Algorithmen per se ebenso versagt und wettbwerbsrechtliche Ansprüche nur ausnahmsweise durchgreifen werden, sind die Informatiker letztlich ins Niemandsland geworfen.

Sucht man nach Möglichkeiten, wie den Algorithmen dennoch der Patentschutz auf breiter Basis offengehalten werden könnte, so wird nur ein einziger -- wie die Anmeldepraxis zeigt, stets erhoffter -- Ausweg aus diesem Dilemma sichtbar: Auf der einen Seite eine Lockerung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, wonach die technische Lehre unmittelbar zum Einsatz beherrschbarer Naturkräfte führen muss, auf der anderen Seite, gewissermaßen als Tribut für diese Wohltat, eine Beschränkung des sachlichen Schutzbereichs patentierter Algorithmen auf eine maschinelle Anwendung bzw Ausführung oder, weitergehend, auf die Anwendung mit einer spezifischen Maschinenkonfiguration.

Für eine solche Liberalisierung mag insbesondere sprechen, dass die meisten -- namentlich anwendungsorientierte -- Algorithmen ausschließlich im Zusammenhang mit einer Computeranwendung brauchbar und nützlich sind. ...

Nun, der Bundesgerichtshof hat sich, wie aus der eigentlichen Entscheidungsbegründung sowie den Überlegungen zu den Möglichkeiten einer Erweiterung des Begriffs der Technik oder eines völligen Verzichts hierauf klar hervorgeht, dieser Betrachtungsweise verschlossen und wird sich wohl auch in Zukunft kaum für sie erwärmen. Auch dafür gibt es gute Gründe. Zunächst würde ein weniger streng gehandhabter Unmittelbarkeitsgrundsatz, selbst wenn man ihn nur den datenverarbeitungsgerechten Rechenvorschriften zugutekommen lassen wollte, auf längere Sicht mit hoher Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass die Patentierbarkeitsvoraussetzung der technischen Lehre ihre Abgrenzungsfunktion einbüßte und allen Lehren für verstandesmäßige Tätigkeiten Schritt für Schritt der Patentschutz eröffnet würde. Vor allem aber sind erhebliche Zweifel angebracht, ob eine solche Ausnahme für das Gebiet der Informatik überhaupt vertretbar ist. Die ADV ist heute zu einem unentbehrlichen Hilfsmittel in allen Bereichen der menschlichen Gesellschaft geworden und wird dies auch in Zukunft bleiben. Sie ist ubiquitär. Ist die Hardware-Industrie noch relativ leicht eingrenzbar, so gilt dies nicht mehr für die Software-Industrie, wo die Software-Hersteller ebenso sehr Anwender sind wie die überall zu findenden Software-Nutznießer auch Hersteller. Ihre instrumendale Bedeutung, ihre Hilfs- und Dienstleistungsfunktion unterscheidet die ADV von den enger oder weiter begrenzten Einzelgebieten der Technik und ordnet sie eher solchen Bereichen zu wie z.B. der Betriebswirtschaft, deren Arbeitsergebnisse und Methoden -- beispielsweise auf den Gebieten des Managements, der Organisation, des Rechnungswesens, der Werbung und des Marketings -- von allen Wirtschaftsunternehmen benötigt werden und für die daher prima facie ein Freihaltungsbedürfnis indiziert ist. Nach welchen Seiten hin auch immer aber ein patentrechtlicher Algorithmenschutz begrenzt würde -- durch die Bindung an eine bestimmte Maschinenkonfiguration oder sogar an eine ganz bestimmte Datenverarbeitungsanlage, durch den Anwendungszweck und das Anwendungsgebiet --, so ist doch die Gefahr offensichtlich, dass dieser Schutz eine weit über das mit herkömmlichen technischen Schutzrechten verbundene Maß hinausgehende Sperrwirkung entfalten und die Benutzung von Datenverarbeitungsanlagen nachhaltig blockieren könnte. Das zugunsten der Patentfähigkeit von Algorithmen oft gehörte Argument, dass diese nur in Verbindung mit digitalen Rechenautomaten nützlich sind, hat eine Kehrseite, weil sich eben gerade aus dieser Tatsache ergeben kann, dass der patentierte Algorithmus dann die Benutzung von Computern überhaupt verwehrt, weil eine Substitution durch andere Mittel oder einen anderen Algorithmus nicht möglich oder nicht zumutbar ist. So besehen erscheint der Denkansatz einer notwendigen "Vergesellschaftung" der Informatik, zumindest der Algorithmen, durchaus plausibel, will man nicht den im Gefolge eines Algorithmenschutzes wahrscheinlichen ungeheueren privaten Machtzuwachs -- naiv oder bewusst -- leugnen.

Diese wenigen Gesichtspunkte zeigen, dass die Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang datenverarbeitungsgerecht konzipierte Rechen- und Organisationsregeln und andere Lehren für verstandesmäßige Tätigkeiten einen Ausschließlichkeitsschutz genießen sollen, Aufgabe der Rechtspolitik ist. Jedenfalls kann und darf es nicht Aufgabe der Gerichte sein, im Rahmen eines Einzelfalls eine rechtstechnisch und rechtspolitisch zwar vertretbare, in ihren Konsequenzen aber nicht überschaubare Entscheidung zu treffen. Das hat der Bundesgerichtshof wohl erkannt und in der Begründung auch klar zum Ausdruck gebracht. Auch wenn nicht zu erwarten ist, dass der Gesetzgeber sich in absehbarer Zeit oder überhaupt mit dem Problem eines Ausschließlichkeitsschutzes für Algorithmen und ähnliche geistige Leistungen befassen wird, mag sich der Bundesgerichtshof den Vorwurf, konservativ, noch in der Gedankenwelt des 19. Jahrhunderts verhaftet zu sein, daher ruhig gefallen lassen. Denn ein konservatives, Rechtssicherheit erzeugendes Urteil ist für alle Betroffenen immer noch besser als ein vermeintlich fortschrittliches, das sich später als Danaergeschenk erweist.

Der Bundesgerichtshof beurteilt ein Computerprogramm als eine konkretisierte technische Gebrauchsanweisung für den Betrieb einer Datenverarbeitungsanlage, um mit ihrer Hilfe eine bestimmte Aufgabe zu lösen. Dem ist zuzustimmen. Jedes Programm hat als Ergebnis einer nach bestimmten, insbesondere durch die verwendete Programmiersprache vorgegebenen Regeln vorzunehmenden geistigen Ordnungstãigkeit zwar zunächst und unmittelbar keine technische Wirkung. Seine Zweckbestimmung ist indessen mit der Vollendung des rein geistigen Schöpfungsakts und der schriftlichen Niederlegung nicht erreicht, da sein Adressat nicht der Mensch sondern eine Maschine ist. Zweckbestimmung eines Computerprogramms ist es ausschließlich, nach Umsetzung in eine maschinenlesbare Darstellung, die eine Erkennung der Befehle durch elektromagnetische Signale und Impulse ermöglicht, die entsprechenden Schaltoperationen im Computer auszulösen und so zu steuern, bis das gewünschte Ergebnis erreicht ist. Jedes Programm verkörpert daher die für den Betrieb einer Datenverarbeitungsanlage unabdingbare Steueranweisung, ohne die der Computer leere Hülle, tote Materie wäre, und ist somit in Übereinstimmung mit den oben dargelegten Grundsätzen echte Gebrauchsanweisung für eine Vorrichtung, also Lehre zum technischen Handeln.

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Mit der Qualifizierung des Programms als Lehre zum technischen Handeln ist freilich nichts gewonnen, weil die durch das Programm repräsentierte Gebrauchsanweisung nicht unabhängig von der Datenverarbeitungsanlage beurteilt werden kann und nur dann patentierbar wäre, wenn sie nicht mehr im Bereich des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der nach ihr betriebenen Datenverarbeitungsanlage liegt. Machen wir uns nun bewusst, dass die Universalrechner zur Lösung beliebiger Aufgaben konzipiert und ihre Einsatzmöglichkeiten nahezu unbegrenzt sind, dann erscheint diese Hürde unüberwindbar. Schon hier wird sich jeder fragen, ob für die Patentierung von Computerprogrammen wirklich noch Raum ist.

Der Bundesgerichtshof weist zwei Wege für die Patentierung von Programmen: Entweder den einer konstruktiven, schaltungstechnischen Lösung durch eine spezielle Schaltungseinheit oder Vorrichtung oder den der verfahrensmäßigen Lösung durch Angabe einer neuen, bisher nicht üblichen und nicht naheliegenden Betriebsvorschrift. Beide Möglichkeiten schränkt der Bundesgerichtshof weiterhin dadurch ein, dass eine in der Problemanalyse und/oder in der Auffindung des Algorithmus liegende schöpferische Leistung patentrechtlich irrelevant ist, d.h. der darauf beruhenden speziellen Schaltung bzw Programmierungsmaßnahme weder Neuheit noch Erfindungshöhe vermitteln kann. Diese Einschränkung ist mit Rücksicht auf die Tatsache, dass die Algorithmen nicht technischer Natur sind und deshalb auch als solche nicht Gegenstand der Erfindung sein können, ebenso konsequent wie die Feststellung, dass der fehlende technische Charakter der programmierten Rechenvorschrift der Patentfähigkeit eines bestimmten Programmierungsvorschlags nicht entgegensteht. Die weitere Aussage schließlich, dass das Fehlen einer schöpferischen Leistung bei der Erstellung des Programms die "Patentierung der auf das Programm bezogenen Betriebsanweisung" nicht zwingend ausschließt, ist nur für die zweite vom Bundesgerichtshof ins Auge gefasste Alternative der verfahrensmäßigen Lösung bedeutsam. Sie ergibt nur dann einen Sinn, wenn man sie so versteht, dass eine an sich naheliegende, weil fachmännische Programmierungsmaßnahme jedenfalls dann nicht patenthindernd ist, wenn sie einen gewissermaßen "überraschenden" Effektim Operationsablauf des Computers zur Folge hätte, d.h. eine irgendwie vorteilhafte Wirkungsweise, die aufgrund der Konzeption und Konstruktion der benutzten Datenverarbeitungsanlage nicht zu erwarten war. Im HInblick auf den Zusammenhang zwischen Programm und bestimmungsgemäßem Gebrauch der Datenverarbeitungsanlage ist dieser Ansatz durchaus zutreffend, da eben Bezugspunkt allein der Computer und seine Arbeitsweise ist, nicht das Programm als solches, auf dessen Abweichung von vorbekannten Programmen es daher nicht ankommt.

Damit sind wir aber schon bei der Kernfrage, die die vom Bundesgerichtshof entwickelte Konzeption eines möglichen "Programm"-schutzes aufwirft: Ob nämliche die Verweisung auf die konstruktive, schaltungstechnische Lösung bzw die Angabe einer erfinderischen Gebrauchsanweisung für einen zum Stand der Technik gehörenden Computer für die Praxis eine realistische, brauchbare Alternative darstellt, um sich "Programm"-Patente sichern zu können. Ich glaube nein.

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Mehr noch als dieser Weg scheint mir der zweite vom Bundesgerichtshof für möglich gehaltene Weg, für Programme über die Angabe einer neuen Gebrauchsanweisung für den Computer Patentschutz zu erhalten, illusionär zu sein. Die Patentierbarkeit einer solchen Gebrauchsanweisung setzt voraus, dass der Erfinder erkennt und angibt, auf welche neue, nicht naheliegende und fortschrittliche Art und Weise ein Computer zu steuern oder zu betreiben sei, um eine verbesserte Arbeits- oder Wirkungsweise des Computers selber herbeizuführen. Dass dies auch nur gelegentlich gelingen könnte, erscheint kaum denkbar. Die Universalrechner der heutigen Generatiuon und auch schon früherer Generationen sind von der Logik und vom Design so konzipiert und strukturiert, dass sie zur Bewältigung der unterschiedlichsten Probleme eingesetzt und programmiert werden können. Ihre schaltungstechnisch-funktionelle Flexibilität ist daher grundsätzlich unbegrenzt. Eine geschickte Programmierung kann nun allerlei bewirken, z.B. eine Zeitersparnis, eine günstigere Speicherausnutzung und vieles andere mehr. Eines aber kann sie nicht bewirken: Dass der Computer selber auf neue Art und Weise arbeitet, also etwa Schaltungen aufbaut, die vom Hardware-Design her nicht vorgesehen oder möglich wären. Die Vielfalt der möglichen Maschinenoperationen und Schaltkombinationen kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Hieraus folgt, dass ein Programm stets nur im Vergleich zu anderen Programmen anders oder besser sein kann, auf die Arbeitsweise und das Leistungsvermögen der benutzten Datenverarbeitungsanlage aber nicht verändernd einwirkt.

Die patentrechtliche Konsequenz ist lapidar: Jede Programmierung eines Computers bewegt sich immer im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der Anlage, wie er durch deren Systemstruktur und -funktion festgelegt und möglich ist. Dies gilt für alle Typen von Programmen, also auch für die der Maschine näherstehenden Programme des Betriebssystems. Die Vorstellung, dass ein spezielles Programm "schlummernde" Fähigkeiten des Computers wecken könnte, findet in der technischen Wirklichkeit keine Stütze. Selbst wenn ein solcher Ausnahmefall, d.h. eine die Arbeits- oder Wirkungsweise des Computers verändernde Gebrauchsanweisung via Programm denkbar wäre und auch erkannt (!) werden sollte, dann erscheint die Inanspruchnahme des Urheberrechtsschutzes für das maschinenlesbare Programmpaket erheblich zweckmäßiger als der kostspielige und langwierige Versuch, für das Programm ein Patent zu erhalten, das wegen des bloßen Verfahrensschutzes überdies geringen wirtschaftlichen Wert hätte. Da nach der in Deutschland vorherrschenden Rechtsauffassung die maschinenlesbaren Computerprogramme mit zugehöriger Dokumentation urheberrechtlichen Schutz genießen, erübrigt sich insoweit auch eine nähere Untersuchung der Frage, ob eine Korrektur dahingehend geboten wäre, dass Programmpatente erteilt werden müssten, wenn sie zwar vom Computer selber nur bestimmungsgemäßen Gebrauch machen, sich aber von vorbekannten Programmen patentbegründend unterscheiden.