In its
Error Search Decision of 2001, the patent senate of the German Federal Court of Justice (BGH) refers to this documentation in order to justify the great liberty which it is taking with the non-patentability of programs for computers, mental rules, mathematical methods etc.
The Patent Senate writes
Bei der Entstehung des Europäischen Patentübereinkommens herrschte zwar im Hinblick auf die Patentierung von computerbezogenen Lehren keine klare Vorstellung darüber, welche Definition gewählt werden soll. Während der diplomatischen Konferenz zum Abschluss des Übereinkommens wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass vergeblich versucht worden sei, die Begrifflichkeiten auszufüllen; die Auslegung müsse der Rechtspraxis überlassen bleiben (Dokument M/PR/I S.28 Tz. 18, Berichte der Münchener Diplomatischen Konferenz über die Einführung eines Europäischen Patenterteilungsverfahrens, herausgegeben von der Regierung der Bundesrepublik Deutschland, in: Materialien zum Europäischen Patentübereinkommen: Anl Bd. 3).
We have meanwhile gone long ways to get hold of this text. What it reveals is very interesting:
Art 52(52) -- Patentable Inventions
...
17.
Bem: FICPI ist der Interessenverband der Patentanwälte, der auch heute auf extensive Patentierbarkeit von Programmen und Geschäftsverfahren weltweit drängt.
Es bestehe die Gefahr, dass auch die solchen Programmen zugrunde liegenden Strukturen oder Algorithmen nicht als Erfindung angesehen werden. Dies könne Probleme für große Industriezweige aufwerfen, die auf dem Gebiet der Datenverarbeitung speziell oder auch der Nachrichtentechnik im allgemeinen tätig seien. Man sollte sich jedenfalls hüten, bestimmte Techniken, an die heute noch gar nicht gedacht werde, von der Patentierbarkeit auszuschließen.
M.a.W. FICPI opponierte gegen den Ausschluss von Programmen von der Patentierbarkeit und wandte bei der Verfolgung dieses Zieles zweierlei Taktiken an:
- Stiftung von Verwirrung um "Programm vs Algorithmus" -- der FICPI-Vertreter unterstellt, mit "Programm" sei etwas anderes als "Algorithmus" oder eine "zugrundeliegende Struktur" gemeint und letztere sollten patentierbar sein. Während die "zugrundeliegende Struktur" etwas programmfremdes (z.B. eine chemische Reaktion) sein kann, ist ein "Algorithmus" nach allgemeinem informatischem Verständnis lediglich das unter einem bestimmten Blickwinkel beschriebene Programm. Nach dem Sprachgebrauch der Patentrechtsprechung und -literatur von damals und heute (einschließlich BGH Fehlersuche) sind die Programme für Datenverarbeitungsanlagen den "Plänen und Regeln für gedankliche Tätigkeit" eng verwandt und werden häufig als "Rechenregeln für Datenverarbeitungsanlagen", "Lehren zum Betrieb von DV-Anlagen" u ä. bezeichnet.
- Weckung von Sorge um unvorhersehbare Auswirkungen der Regelung auf unbekannte Bereiche der "Technik". Vgl hierzu die heutigen Argumentationen über "neuronale Netze" und allerlei "hochmoderne Technologien" von Daniele Schiuma oder PA Springorum.
Dieses Argumentationskalkül war auch 1973 verbreitet, und es geht selbstverständlich in einer Umgebung von Diplomaten auf, die noch anderes zu tun haben, als sich mit jedem einzelnen Punkt eines von Rechtsexperten vorgeschlagenen Abkommens genau auseinanderzusetzen. Heute wird solches Argumentieren manchmal FUD (fear, uncertainty, distrust) genannt, und ist nach wie vor weit über die FICPI hinaus verbreitet, taugt aber dennoch kaum als Grundlage für eine historische Rechtsauslegung durch hohe Gerichte.
18. Zu dieser Bemerkung ruft der Vorsitzende in Erinnerung, dass bereits die Luxemburger Regierungskonferenz vergeblich versucht habe, den Begriff Programme für Datenverarbeitungsanlagen zu definieren. Man müsse hier einfach darauf vertrauen, dass das Europäische Patentamt diesen Begriff später eindeutig auslegen werde.
Der letzte Satz eignet sich, als Ermächtigung des EPA zur freimütigen Gesetzesauslegung verstanden zu werden. Gegen solches (Miss)verständnis spricht jedoch:
- Dem EPA wird eine "eindeutige Auslegung" aufgetragen.
- Der Vorsitzende geht davon aus, dass diese ohne weiteres möglich ist.
Dieser Sachverhalt erklärt sich leicht, wenn man bedenkt, dass "Programm" ein weithin intuitiv verständlicher Elementarbegriff ist. Elementarbegriffe zu definieren ist immer schwer, aber dennoch lassen sie sich eindeutig auslegen.
Der BGH-Patentsenat stellt den Sachverhalt irreführend dar, wenn er wie oben zitiert behauptet, die Konferenz habe "vergeblich versucht, die Begrifflichkeiten auszufüllen". Es gab lediglich einen Hinweis des Vorsitzenden auf vorangegangene vergebliche Definitionsversuche.
Es folgen einige Absätze um die unterschiedlichen Nuancen der Wörter "computer", "Datenverarbeitungsanlage" und "ordinateur" in den verschiedenen Sprachen. Offenbar bestand auch hier reichlich Anlass für Definitionsdebatten, die sich letztlich als überflüssig erwiesen:
19. Die italienische Delegation ist der Ansicht, der englische Ausdruck "computer" bezeichne ein viel komplexeres System als der deutsche Ausdruck "Datenverarbeitungsanlage" und der französische Ausdruck "ordinateur". Es sei daher vielleicht angezeigt, in der englischen Fassung den Ausdruck "data handling systems" zu wählen.
Die britische Delegation führt hierzu aus, ihrer Ansicht nach solle im Englischen der Ausdruck "computer" beibehalten werden, wenn er sprachlich auch mehr als eine bloße Rechenanlage bedeuten könne. Die Auslegung derartiger Begriffe möge der künftigen Praxis der Organe des Europäischen Patentamtes vorbehalten bleiben.
21. Die österreichische Delegation regt an, die deutsche Fassung daraufhin zu überprüfen, ob der Ausdruck "Datenverarbeitungsanlage" im Vergleich mit dem englischen Ausdruck "computer" und dem französischen Ausdruck "ordinateur" nicht zu weit gefasst ist. Es bestehe sonst vielleicht die Gefahr, dass diese Bestimmung anhand der deutschen Fassung zu weit ausgelegt werde.
Es zeigen sich hier unterschiedliche Tendenzen der nationalen Delegationen. Die einen wollen klare Patentierbarkeitsausschlüsse, die anderen sind davon eher beunruhigt. Dabei zeigen sich nationale Traditionen, die wohl auch heute noch fortleben.
22. Der Hauptausschuss kommt überein, den englischen Ausdruck "computer" als zutreffend im Text zu belassen. Er beauftragt ferner den Redaktionsausschuss, zu prüfen, ob sich für den deutschen Ausdruck "Datenverarbeitungsanlagen" vielleicht ein engerer Ausdruck finden läßt.
Vermutlich wirkte der englische Ausdruck schon deshalb überzeugend, weil er gebräuchlich ist und deshalb weniger als bei "DV-Anlage" die Versuchung besteht, die Fantasie zu bemühen und alles mögliche, was irgendwie an Informationsverarbeitung erinnert, unter "Programme für Datenverarbeitungsanlagen" einzuordnen. Andererseits war das Ergebnis bekanntlich, dass "Datenverarbeitungsanlagen" (und nicht etwa "Rechner" oder "Rechenanlagen" oder gar "Computer") für zutreffend gehalten wurde. Vielleicht entdeckte man in der Beibehaltung der unterschiedlich nuancierten deutschen, englischen und französischen Begriffe einen Vorteil: sie ist geeignet, ein Abrutschen des Begriffes sowohl in allzu umgangssprachlich-konkrete als auch in allzu abstrakt-philosophische Sphären zu verhindern. Gemeint ist offenbar der Neumannsche Universalrechner in allen seinen Ausprägungen.
Es folgen einige Absätze, bei denen es um Art 52(4) geht. Darin kommt zum Ausdruck, dass therapeutische Verfahren zwar zu den Erfindungen gehören aber nicht gewerblich anwendbar sind. D.h. der zugrunde liegende Begriff der Gewerblichen Anwendung (application industrielle, industrial application) ist enger zu verstehen als das EPA es heute wahr haben möchte. Wohl deshalb wurde Art 52(4) auch im November 2000 gestrichen.
Das Ansinnen des EPA-Basisvorschlages vom August 2000, die Patentierbarkeitsausschlüsse ganz oder weitgehend zu streichen und ihre Handhabung dem EPA anheimzustellen, findet auch schon 1973 einen Vorläufer:
...
27. Die Delegation der CNIPA, unterstützt von der britischen und irischen Delegation, tritt dafür ein, die Buchstaben c, d, und e in die Ausführungsordnung zu übernehmen, damit derwissenschaftlichen und technologischen Entwicklung besser Rechnung getragen werden könne (vgl Dok. M/20 Nr.10).
Die britische Delegation macht hierzu geltend, dass es sich bei den hier geregelten Fragen auch und in erster Linie um rechtspolitische Fragen handele, deren Lösung dem Verwaltungsrat als dem politischen Organ der Patentorganisation zukomme.
28. Die niederländische Organisation gibt, ohne zu dem Problem hinsichtlich des Grundes Stellung nehmen zu wollen, zu bedenken, dass sich ein derartiges Ergebnis auch erreichen lasse, indem man Artikel 31 (33) ergänze, durch den der Verwaltungsrat befugt wird, gewisse Bestimmungen des Übereinkommens zu ändern.
29. Die Delegation der Bundesrepublik Deutschland hält es aus dogmatischen Gründen nicht für zulässig, die Frage der Patentierbarkeit dieser Gegenstände oder Tätigkeiten dem Verwaltungsrat zur Regelung zu überlassen.
30. Ebenso wenig glaubt die jugoslawische Delegation, dass eine solche Lösung -- und zwar auch aus Gründen der Rechtssicherheit -- in Frage kommen könne.
31. Die schwedische und portugiesische Delegation teilen ebenfalls die Auffassung der deutschen Delegation.
32. Die französische Delegation weist im übrigen darauf hin, dass Artikel 50(52) ein grundlegender Artikel des Übereinkommens sei. Die in ihm geregelten Probleme der Patentierbarkeit dürften nicht dem Verwaltungsrat überlassen werden; dieser dürfte die einzelnen Bestimmungen -- auf welchem rechtstechnischen Wege auch immer -- nicht von sich aus ändern können.
33. Die schweizerische Delegation spricht sich ebenfalls gegen eine Übernahme der drei genannten Bestimmungen in die Ausführungsordnung aus. Sie hebt dabei hervor, das, wollte man der Anregung des CNIPA folgen, der Verwaltungsrat auch die unerwünschte Möglichkeit hätte, sowohl neue Patentierungstatbestände in die Übereinkommen einzufügen, als auch die an Artikel 50 gebundenen Nichtigkeitsgründe abzuändern.
34. Im Anschluss hieran verzichtet die britische Delegation auf eine Übernahme der Buchstaben c, d und e in die Ausführungsordnung.
Es zeigt sich hier deutlich, dass, abgesehen von den Briten, deren traditionelle Abneigung gegen geschriebenes Recht und Metaphysik hier wohl zum Ausdruck kommt, die meisten Delegationen der Auffassung waren, dass es sich bei den geplanten Patentierbarkeitsausschlüssen um besonders hohe, möglicherweise in der Verfassungsordnung verankerte Rechtsgüter handele, die das EPA "auf welchem rechtstechnischen Wege auch immer" nicht ändern dürfe.
Es folgen einige Abschnitte über Fragen aus Bereichen wie Chemie und Medizin, bei denen wiederum die patentfreundlicheren Delegationen Probleme aufwerfen und explizite Beschränkungen der Beschränkungen verlangen. Schließlich schlägt die deutsche Delegation die berühmt-berüchtigte "als solche"-Floskel vor. Man merke: dieser Vorschlag schließt keineswegs an eine Diskussion über DV-Programme an, sondern umfasst gleichermaßen alle Ausschlüsse des heutigen Art 52(2):
...
42. Auf Vorschlag der Delegation der Bundesrepublik Deutschland (Dok. M/11 Nr. 21) kommt der Hauptausschuss überein, dass die Patentierbarkeit der in Absatz 2 aufgeführten Gegenstände und Tätigkeiten nur insoweit ausgeschlossen ist, als sich die Anmeldung oder das Patent auf diese Gegenstände bzw Tätigkeiten als solche bezieht.
Insgesamt lässt sich wohl folgendes festhalten:
- Unter den Konferenzteilnehmern und/oder -dokumentatoren herrschte eine gewisse Unsicherheit bezüglich des Verständnisses von "Programme für Datenverarbeitungsanlagen". Dies ist nicht weiter verwunderlich. Man kann bei einer historischen Gesetzesauslegung nicht bei der Akte einer Diplomatischen Konferenz stehen bleiben sondern sollte sich Hintergründe und Vorarbeiten dieser Akte anschauen, so z.B. damalige Gerichtsurteile und Meinungen von Rechtsgelehrten in der Patentrechtsliteratur (z.B. Kolle 1973, der darüber ausführlich berichtet).
- Unter den Konferenzteilnehmern und -dokumentatoren herrscht keinerlei Unsicherheit über die Bedeutung des Appositivs "als solche", und es gibt weder eine feste Wortgruppe "DV-Programme als solche" noch ergibt sich aus der Dokumentation ein Anlass, eine solche zu konstruieren geschweige denn ihr eine eigenständige Bedeutung zuzuweisen (sie zu lexikalisieren).
- Unter den Konferenzteilnehmern herrscht eine gewisse Uneinigkeit über die Richtung. Die einen drängen auf klare Ausschlüsse und Beschränkung der Vollmachten des EPA, die anderen wollen das Gegenteil und werben für ihre Meinung, indem sie Angst vor angeblich drohender allzu ausufernder Auslegung von Ausschlussgegenständen schüren. Dieser Angst nimmt die deutsche Delegation mit der beruhigenden (aber sachlich nichts ändernden) Formel in Art 52(3) den Wind aus den Segeln. Alles ganz normale politische Dynamik einer diplomatischen Konferenz.
- Die meisten Delegationen, allen voran die Franzosen und Italiener, etwas verhaltener die Deutschen und Niederländer, wollen einen deutlichen Ausschluss der DV-Programme, wie er damals von Gerichten praktiziert und vom Schrifttum theoretisch untermauert wurde. Es werden zwar Definitionsfragen aufgeworfen, diese hält man aber allgemein nicht für allzu problematisch und vertraut daher der Fähigkeit des EPA zu einer "eindeutigen Auslegung", möchte dieses aber andererseits bewusst daran hindern, "auf welchem rechtstechnischen Wege auch immer" die Patentierbarkeit auszuweiten.
Es mag verwundern, wie der BGH und viele andere Patentjuristen diesen Text zur Begründung ihres Drängens nach Softwarepatenten heranziehen können. Die gewöhnlichen Methoden der Rechtsauslegung
- grammatisch-lexikalische Auslegung
- systematische Auslegung
- historische Auslegung
- teleologische Auslegung
- verfassungskonforme Auslegung
werden heute von BGH, EPA u.a. auf den Kopf gestellt. Alles konzentriert sich auf angebliche zugrundeliegende Ziele (teleologische Auslegung, vor allem Ausführungen einen angeblichen Bedarf der "neuen Technologien" nach Ideenschutz) und auf eine historische Auslegung, die sich ganz auf eine lückenhafte und obskure Dokumentation verlässt.
Als "obskur" ist diese Konferenzakte deshalb zu bezeichnen, weil sie
- bislang tief in Bibliotheken vergraben und somit für die Diskussionspartner unzugänglich war
- nur einen sehr knappen Einblick in eine Konferenz von Diplomaten bietet, die eigentlich nicht die Urheber der von ihnen verhandelten Vorlagen sind und von denen kein detailliertes Verständnis aller Begriffe zu erwarten ist -- auch heute würden wir das von unserem BMJ nicht erwarten.
Interessanterweise stützt aber selbst diese obskure Dokumentation die Argumente derer, die einen vollen Ausschluss der computer-implementierbaren Organisations- und Rechenregeln (Programme für Datenverarbeitungsanlagen) im Sinne der Rechtsprechung der 70/80er Jahre (und des BPatG von 2000) fordern.
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