Jurisprudence de Brevet sur Terrain Glissant: Le Prix a Payer pour le Démontage de l'Invention Technique

un regard rapide sur les résultats des examens en brevetabilité de logiciels en Europe et sur les études économiques de leurs conséquences sur l'innovation et sur la concurrence suffit à convaincre la plupart des gens que dans ce domaine les choses ne tournent pas rond. Certaines personnes promettent que ce n'est qu'un phénomène passager qu'il faut surmonter par une amélioration des méthodes de recherche d'antériorité. D'autres au contraire font remarquer que même si ces problèmes, remontant à une dizaine d'années, de la recherche d'antériorité pouvaient être résolus dès demain cela n'arrangerait pas grand'chose : il n'y a jamais eu de normes quantifiant le degré d'innovation vraiment utilisables et même si on les établissait dès demain, de telles normes auraient bien du mal à contenir le penchant prononcé des technocrates en brevets à "en donner à nos clients pour leur argent", comme dit fort efficacement un haut fonctionnaire des brevets européens.

Cependant, le problème n'est pas là non plus. Même si l'ont pouvait réellement mettre en oeuvre des normes plus sévères pour juger du caractère innovant et de l'inventivité, la question demeurerait de savoir dans quel but les brevets sont délivrés et de comment l'on doit délimiter le domaine brevetable. Les brevets sont des droits de monopole forts, que nous ne voulons pas nécessairement voir attribués à tous les innovateurs rusés. Ou alors, faut-il breveter les méthodes politiques ? Les procédés commerciaux ? Les chaînes argumentatives ? Tout ce que les examinateurs des offices de brevets sont prêts à examiner ? Jusqu'à présent la réponse à cette question se référait au concept d'"invention technique", c'est-à-dire qu'on exigeait d'une invention brevetable qu'elle nous enseigne non seulement une idée nouvelle, mais aussi une nouvelle manière de mettre en oeuvre des idées à l'aide des forces de la nature, donc une solution physique et pas seulement logique.

Diverses raisons plaident en faveur de cette distinction traditionnelle entre les idées logiques et les mises en oeuvre physiques.

D'un côté les questions que nous adressons au monde physique ou bien, plus précisément, aux forces contrôlables de la nature. Chaque réponse nouvelle à l'une de ces questions est assez difficile à trouver et nécessite l'intervention d'objets matériels aussi bien pendant les phases de recherche que pour son utilisation. Tant pour la recherche que pour la mise en oeuvre de ces "solutions techniques", une organisation industrielle coûteuse est en réalité nécessaire. Il s'agit de produits matériels, dont le coût unitaire minimal (coût marginal) est supérieur à zéro. A ce coût unitaire s'ajoutent des frais de licence. La règlementation supplémentaire du marché due aux brevets peut certes conduire à des prix surévalués ainsi qu'à d'autres douloureux dérèglements du marché, mais il existe du moins une petite relation entre l'investissement industriel consenti au départ et le gain supplémentaire dû au mécanisme des brevets.

De l'autres côté les questions que nous adressons au monde intellectuel, c'est-à-dire aux forces rationnelles des hommes et aux systèmes axiomatiques érigés par elles. La réponse à de telles questions se trouve dans les règles d'organisation et algorithmes, dont la preuve peut être apportée grâce aux simples moyens intellectuels. Souvent cette preuve est apportée par une "démonstration" mathématique fiable à 100 %, ce qui ne pourrait pas arriver dans le monde physique.

Il y a seulement 50 ans, la délimitation de ces deux mondes se faisait en général naturellement. Parfois cependant, certains cas difficiles posaient problème, ce qui donna lieu à des méthodes élaborées de déparation de l'immatériel et du matériel, publiés déja au 19ème siècle.

Mais au cours du temps les deux mondes se sont de plus en plus entremêlés. La "logique des machines" (le logiciel ou software) s'est séparée de plus en plus clairement de la "physique des machines" (le matériel informatique ou hardware) et son importance économique a augmenté d'une manière spectaculaire - ce qui ne veut pas dire pour autant que le progrès dans le domaine des sciences physiques ait été inexistant. Avec l'entrée en scène du calculateur universel, la séparation entre la logique et la physique est devenu encore plus claire, de plus en plus de problèmes ont pu être ramenés à des problèmes de logique.

C'est pour cela que très tôt, quelques avocats en droit des brevets sont devenus nerveux et ont commencé à penser que puisque les procédés automatiques (robotiques) étaient brevetables, on devrait pas faire de distinction entre les procédés se déroulant sur support analogique et ceux se déroulant sur support numérique. Pourquoi en effet les professionnels des brevets devraient-ils rester sur le bord de la route vers notre avenir numérique ?

Cependant d'autres pensaient au contraire que puisque les algorithmes et les règles d'organisation ne constituent pas les inventions techniques, on ne devrait pas faire de distinction entre les découvertes faites sur le papier, à la règle à calcul ou avec d'autres instruments numériques comme les calculatrices, et celles qui sont faites à l'aide des ordinateurs. Pourquoi en effet la liberté de pensée devrait-elle être laissée sur le bord de la route vers notre avenir numérique ?

une observation plus exacte conduit à donner raison au second argument. Car les fondations économiques de la délimitation des inventions brevetables se trouvent dans l'argument suivant. Qu'elles représentent ou non des procédés techniques, les idées abstraites (algorithmes) sont élaborées sans coûts d'expérimentation, sont applicables à une étendue non limitée de problèmes et grâce à l'informatique elles peuvent se répandre encore plus vite et à moindre coût que les autres formes de pensée humaine. On peut dire alors que le coût marginal des produits de l'information est voisin de zéro, et dans le prix total du produit, le rapport entre les frais de brevet et le prix de revient produit une erreur de division par zéro. De plus, le contrat implicite qui sous-tend le brevet "monopole de l'application contre publication de l'idée" est étendu jusqu'à l'absurde. Car entre l'information et son application il n'y a rien du tout, aucune espèce d'invention, et toute publication complète de l'idée en syntaxe de Turing devient une contrefaçon.

Pendant les années 60/70, ces problèmes ont été beaucoup discutés par les spécialistes du droit des brevets, particulièrement en Allemagne. Dans des ouvrages spécialisés, le droit et la jurisprudence sur les brevets ont été expliqués et affinés. Ce sont usqu'aux voies erronées qui auraient pu être choisies dans l'avenir, ainsi que leurs conséquences fâcheuses, qui ont été mises en évidence d'une manière prophétique, dans la jurisprudence comme dans les écrits. La seule raison pour laquelle ces voies dangereuses ont été tout de même empruntées par l'OEB et la BGH s'appelle Faiblesse (Ignorance et Envie) de l'Homme. Les juristes des brevets ont péché par naïveté. Ils croient volontiers les erreurs les plus répandues et s'en font gentiement l'écho dans les publications spécialisées. Car le savoir véritable, celui sur le concept de technicité ainsi que sur les autres modes de délimitation interdisciplinaires entre les domaines de la science, ne rapporte pas d'argent ni du côté des offices de brevets nationaux ni auprès de l'office européen, lequel se finance directement sur l'argent des brevets.

Jusqu'à présent, les programmes d'ordinateurs sont non brevetables en Europe, ce qui n'exclut pas qu'un procédé technique brevetable puisse aussi être contrôlé par un programme. Un tel procédé doit tout de même se baser sur un exposé innovant montrant un rapport de cause à effet de nature physique. Les forces physiques mises en jeu doivent faire partie intégrante de la solution du problème. Des solutions de problèmes qui reposent uniquement sur la logique fonctionnelle ne peuvent pas valoir en tant qu'inventions techniques, mais en tant que "règles d'organisation ou algorithmes". Le texte de l'arrêt Dispositionsprogramm, 1976 de la Cour Fédérale de Justice démontre de manière exemplaire que toute extension du domaine brevetable vers la logique fonctionnelle représente une menace pour les libertés fondamentales, tout en ne favorisant pas spécialement le progrès des disciplines concernées. Diverses études anciennes et récentes viennent renforcer cette sage et claire délimitation énoncée par le législateur, et l'interprétation systématique à travers la très juridique décision fondamentale de 1976, qui ces derniers temps se retrouve dans des jurisprudences et des commentaires juridiques de la plupart des juridictions. C'est pourquoi cette décision "Dispositionsprogramm" est régulièrement citée, soit comme exemple, soit comme signe d'une certaine mauvaise conscience.

Dans le même temps, depuis les années 60, un groupe de spécialistes en droit des brevets de plus en plus en influent refuse la limitation au "monde matériel" du domaine brevetable au motif qu'alors celui-ci perdrait de plus en plus de domaines importants de la vie économique. A cause de cette façon de penser, les normes de brevetabilité se sont effondrées petit à petit. Ensuite, au début des années 80, des méthodes de management industriel ont été brevetées, et du coup des revendications qui étaient auparavant mal reçues - des revendications concernant des fonctionnalités abstraites indépendantes de toute implémentation liée aux forces physiques - sont devenues acceptables. Progressivement, la "discrimination envers les logiciels" inscrite dans la loi a commencé à paraître démodée. Les services juridiques de grandes entreprises comme Siemens ou IBM ont investi beaucoup de temps et d'argent pour infléchir les modes de pensée des agents des offices de brevets "envers les nouvelles technologies sans exclusives", grâce à quelques décisions de fond qu'ils réussirent à obtenir de l'OEB ou de la BGH. Avec la logique fonctionnelle, ce sont de plus en plus tous les procédés économiques intéressant nos vies qui sont devenus brevetables. Dès le début des années 90, toute la liste des exceptions à la brevetabilité de l'article 52 de la Convention de Münich, depuis les mathématiques jusqu'aux "méthodes d'affaires" et à la "reproduction de l'information", ne revêtait plus pour l'OEB qu'une utilité purement décorative. Pour la pratique juridique de l'Office Européen des Brevets, le fait qu'un objet candidat à un brevet figure, ou non, sur la liste en question est devenu complètement sans importance. Il peut cependant se produire que telle revendication, pour tel ou tel "système de calcul de pension", échoue devant l'OEB parce que le demandeur a oublié d'exposer à la date qu'il fallait suffisamment d'"effets techniques". La brevetabilité est pour l'essentiel une question de soin dans la préparation du document de présentation du brevet, ainsi que le fait remarquer à juste titre un spécialiste de renom.

jusqu'au milieu des années 90 on hésitait encore devant les dernières conséquences. Les règles d'organisation et les algorithmes n'étaient brevetés qu'indirectement, habillés verbalement comme des procédés "techniques". Celui qui mettait un programme sur le marché ne risquait donc pas encore de contrevenir à un brevet existant. Ce n'est qu'après quelques années de battage à travers les périodiques de droit des brevets qu'en 1998 il est devenu possible de surmonter les derniers blocages. La chambre des plaintes techniques (technischen Beschwerdekammer) n'est pas compétente sur les questions juridiques. Mais c'est une de ses décisions, bientôt suivie par d'autres décisions du même genre, qui, communiquée à l'OEB, ouvrit à ce dernier la possibilité d'accepter les demandes de brevets portant directement sur des objets immatériels ("les produits logiciels", les logiciels, les structures de données, etc...). Dans une "remarque de l'éditeur", la direction de l'Office explique qu'elle a l'intention d'"infléchir à l'avenir la pratique de l'Office dans l'esprit de cette décision" et de réécrire en conséquence ses directives d'examen.

Meanwhile, the caselaw of the EPO has indeed been pushing the boundaries of what is technical ever wider. According to its Examination Guidelines of 2002 "A further technical effect which lends technical character to a computer program may be found e.g. in the control of an industrial process or in processing data which represent physical entities or in the internal functioning of the computer itself or its interfaces under the influence of the program and could, for example, affect the efficiency or security of a process, the management of computer resources required or the rate of data transfer in a communication link."

According to rulings on EP 0689133, even the "economical use of the resource area on the screen" is "technical".

And if that doesn't cover the program, then "processing which is based on considerations of how a computer works is technical". Thus in the Sohei case a patent the EPO Board of Appeal upheld a patent for using the same input form to update two databases, namely an inventory database and a billing database, because it implied (but didn't actually limit itself by specifying how to do it) the handling of files containing different types of information, which is technical.

Pourtant, les brevets accordés sur ces bases ont une valeur incertaine. Les tribunaux fidèles à la loi (par exemple la Court Suprème Suédoise et la 17ème chambre fédérale des brevets détectent régulièrement des contradictions dans l'argumentation de l'OEB et de la BGH et rejettent les revendications sur les fonctionnalités logiques et sur les objets de l'information. Les tribunaux nationaux d'autres pays sont aussi susceptibles de soulever des difficultés, par exemple faute de cas d'espèce faisant autorité en ce qui concerne les pénalités à appliquer. Par conséquent, le mouvement pro-brevets est très tenté de faire modifier l'accord européen sur les brevets ou de le rendre inopérant à l'aide de nouvelles légilations. Un projet en ce sens existe depuis 1997 environ, et a d'abord échoué, en novembre 2000, devant une opposition publique manifeste. Ce qui n'empêche pas l'OEB de décider précipitamment, en 2001, de changer ses règeles d'examen et de faire pression sur les gouvernements et sur la commission européenne. C'est à ce moment-là qu'apparaît un projet de "directive européenne sur la brevetabilité des inventions que l'on peut mettre en oeuvre sur les ordinateurs" dans laquelle il s'agit manifestement de légaliser la pratique actuelle de l'OEB qui consiste à accorder des brevets sur les règles d'organisation, algorithmes et autres objets de l'information mis en oeuvre sur ordinateur. Dans l'intérêt de l'"harmonisation" et de l'"élimination d'incertitudes juridiques", on vise à stabiliser les bases vascillantes sur lesquelles la jurisprudence de l'OEB évolue actuellement. Des projets de juristes en brevets de la Communauté Européenne montrent pourtant que dans le meilleur des cas certaines contradications entre la jurisprudence et le droit positif pourront être éliminées, mais en aucun cas les contradications internes de la jurisprudence. Là où le mouvement pro-brevet parle de "clarification d'un état juridique confus", il faut comprendre remplacement d'une règle légale claire mais gènante Art 52 CBE par une jurisprudence confuse, qui n'impose plus aucune limitation sur la brevetabilité, autrement dit une brevetabilité sans limites a l'américaine, même si drapée avec des mots comme "effet tecnique", qui visent à cacher la rupture. Du fait que l'OEB est obligé, pour des raisons politiques, d'avancer dans sa pratique sous le voile pudique du dogmatisme légal, de nombreuses entreprises américaines et japonaises, pas du tout impressionnées, vont obtenir des brevets que l'OEB n'est pas censé accorder.

At the end of the nineties, the terminology around the "technical invention" was still in use at the EPO. However it only rarely served to exclude patentable subject matter. Most of the time it served to play political games. It allowed the EPO to pretend that it was doing what the law and the politicians wanted it to do. From this purpose, a complex Doublespeak developped around terms such as "technical problem", "technical contribution", "computer-implemented invention" etc. The analysis of this Doublespeak is a task of sociolinguistics which is beyond the scope of this overview.