Das Europäische Patentamt (EPA) ist am 20.-29. November 2000 in München Gastgeber einer diplomatischen Konferenz, die weitreichende Änderungen der grundlegenden Gesetzesregeln des europäischen Patentwesens beschließen soll. Dabei verhandeln die europäischen Regierungen über einen Basisvorschlag für die Revision des Europäischen Patentübereinkommens, mit dem das Europäische Patentamt nicht nur die Patentierung von Computerprogrammen und Geschäftsmethoden legalisieren, sondern jedwede gesetzliche Einschränkung der patentierbaren Gegenstände beseitigen will. Mit diesem Offenen Brief weisen mehrere IT-Verbände und Softwarefirmen die Bundesregierung auf die Irrtümer und Gefahren des "Basisvorschlags" hin und skizzieren Wege zu einer klaren Eingrenzung des Patentwesens. In einer begleitenden Presseerklärung kommen unterstützende Firmen und Politiker zu Wort. Wir empfehlen Ihnen, die Papierversion des Offenen Briefes auszudrucken. Sie ist wesentlich aktueller und ausgefeilter und enthält zahlreiche informative Anhänge. Sie ist inzwischen an 55 führende Politiker gesandt worden. DE-10969 Berlin
Neuenburger Straße 15
Bundesministerium der Justiz
Abt. 3 / Referat Patentrecht
Herrn Dr. Elmar Hucko, Herrn Dr. Dietrich Welp, Herrn Raimund Lutz, Herrn Johannes Karcher Sehr geehrter Herr Dr. Welp!
Sehr geehrter Herr Dr. Hucko!
Sehr geehrter Herr Lutz!
Sehr geehrter Herr Karcher! Vielen Dank für Ihre Hinweise und für die Übersendung des EPO-Dokuments CA/PL 25/00 "Basisvorschlag für die Revision des Europäischen Patentübereinkommens" vom 27. Juni 2000. Wir beobachten schon seit einiger Zeit großer Sorge die Bestrebungen der Europäischen Patentjudikative, jenseits jeglicher gesetzgeberischer Kontrolle immer großzügigere Patentrechte zu gewähren, die mittlerweile eine Bedrohung für Innovation, Wettbewerb und Wachstum der "neuen Wirtschaft" sowie für grundlegende Bürgerrechte der Informationsgesellschaft darstellen. Der neueste Vorstoß der Europäischen Patentorganisation stellt einen vorläufigen Höhepunkt dieser Bestrebungen dar. Es wird u.a. vorgeschlagen, die gesamte Liste der Patentierungsbeschränkungen in Art 52 EPÜ zu streichen und stattdessen zu fordern, dass die zu patentierenden Gegenstände "technisch" sein müssten, wobei die Definition der "Technizität" bewusst "dynamisch" gehalten, d.h. dem EPA anheimgestellt wird. Während die BGH-Rechtsprechung bis vor kurzem "Technik" konsequent als "automatisierte Problemlösung unter Einsatz von Naturkräften" einschränkte, dient die der Technikbegriff im EPA-"Basisvorschlag" umgekehrt dazu, alle denkbaren Beschränkungen des Patentwesens von vorneherein aufzuheben. Das EPA definiert in seinem "Basis-Vorschlag" wie auch sonst den "technischen Charakter" zirkulär: "an den Fachmann gerichte Anweisung, eine bestimmte technische Aufgabe mit bestimmten technischen Mittel zu lösen". Die "Technizität" ist nach EPA-Verständnis das "grundlegende Erfordernis der Patentierbarkeit", und sie leitet sich aus der Forderung nach "erfinderischer Tätigkeit" her. M.a.W. "Technizität" bedeutet nicht mehr als die mit jedem Patentantrag ohnehin implizierte und kaum widerlegbare Grundannahme der kommerziell/gewerblichen Anwendbarkeit und der Existenz einer Gemeinde von interessierten Fachleuten. Somit kommt der EPA-Forderung nach "Technizität" bereits heute keinerlei einschränkender Charakter mehr zu. Im Gegenteil, die "Basisvorschlag"-Formulierung "Erfindungen auf allen Gebieten der Technik" bezweckt laut EPA-"Erläuterungen", "augenfällig auszudrücken, dass der Patentschutz grundsätzlich technischen Erfindungen aller Art offensteht". Der Universalitätsanspruch des Patentwesens soll gesetzlich festgeschrieben werden. Scheinbar relativierende "Erläuterungen" wie "Andererseits gibt es eine lange europäische Rechtstradition, wonach der Patentschutz Schöpfungen auf dem Gebiet der Technik vorbehalten ist" können nicht darüber hinwegtäuschen, dass der "Basisvorschlag" in Wirklichkeit auf die restlose Aufhebung ebenjener Rechtstradition zugunsten amerikanischer Verhältnisse hinausläuft. Die europäische Rechtstradition nach Art 52 EPÜ hat bewusst auf einen Universalitätsanspruch für das Patentwesen verzichtet. Sie beruht auf einer geschickten Trennung zwischen Materie und Information. Ein wertvolles Informationsgut wird mit der Patentschrift veröffentlicht, und im Gegenzug wird die Kontrolle über eine Klasse wertvoller materieller Güter befristet privatisiert. Diese Trennung kam in den klassischen Definitionen von Begriffen wie "Technizität" und "industrielle Anwendbarkeit" ebenso wie in der Einschränkungsliste des Art 52(2) zum Ausdruck. Zwischen Materie und Information (Hardware und Software, physischen und logischen Strukturen) verläuft eine fundamentale Grenze mit starken wirtschaftlichen Auswirkungen. Materielle Güter sind ortsgebunden und ihre Serienfertigung erfordert industriellen Aufwand; informationelle Güter hingegen sind von ihrem Träger unabhängig und lassen sich tendenziell kostenlos vervielfältigen. Materielle Güter sind zeitgebunden und lassen sich nach einmaligem Konsum erneut in identischer Form verkaufen; informationelle Güter hingegen sind unkonsumierbar und gewinnen nur aus Innovation (immer neue Versionen) einen wirtschaftlichen Wert. Materielle Güter sind Geldwerte, informationelle Güter sind Machtfaktoren. Materielle Güter bringen maximale Geldeinnahmen bei weitestgehender Verteilung, informationelle Güter erlauben maximalen Machtzuwachs bei weitestgehender Verknappung (Etablierung von exklusiven "Standards", Geheimhaltung von "Schlüsselinformationen"). Materielle Güter verlangen nach privaten Besitzern, informationelle Güter hingegen gehen über kurz oder lang ins Gemeineigentum über, wo sie ihren volkswirtschaftlichen Wert oft erst richtig entfalten können. Materielle Güter gehören meist auf unbefristete Zeit einem naturrechtlichen Eigentümer; für informationelle Güter gibt es hingegen befristete Ausschlussrechte, die der Staat aus wirtschaftspolitischen Erwägungen gewährt. Das Patentrecht erlaubt die befristete Monopolisierung bestimmter Klassen materieller Güter; für informationelle Güter hingegen gelten das Urheberrecht und die Ausdrucksfreiheit. In den Erläuterungen zum "Basisvorschlag" wird eine Überschreitung der Grenze von der Materie zur Information ausdrücklich gefordert:

Inzwischen scheint sich ein breiter Konsens herauszubilden, dass Computerprogramme aus der Liste der nicht patentierbaren Erfindungen nach Artikel 52(2) EPÜ gestrichen werden sollten. Das EPA und seine Beschwerdekammern haben das EPÜ stets so ausgelegt und angewendet, dass diese Ausnahmevorschrift einen angemessenen Schutz für softwarebezogene Erfindungen, also Erfindungen, die ein Computerprogramm zum Gegenstand haben oder einschließen, in keiner Weise verhindert. In jüngeren Entscheidungen der Beschwerdekammern (s. T 1173/97 - Computerprogrammprodukt/IBM, ABI. EPA 1999, 609) wurde in der Tat bestätigt, dass in der Regel Computerprogramme nach dem EPÜ patentierbare Gegenstände sind. Die geltende Ausnahmevorschrift für Computerprogramme ist damit de facto überholt. Auch diese Formulierungen können nicht darüber hinwegtäuschen, dass das EPA nach der Verabschiedung des EPÜ 1973 bis weit in die 80er Jahren die Vorgaben des Gesetzgebers streng befolgte und die Patentierung von Erfindungen ablehnte, die "ein Computerprogramm zum Gegenstand" hatten, d.h. bei denen die Veröffentlichung eines Computerprogramms genügen könnte, um das Patent zu verletzen. Seit 1986 wurde das leidige "Software-Patentierverbot" jedoch Schritt für Schritt aus wirtschafspolitischen Erwägungen heraus ausgehebelt. Damals beschloss das EPA, dass "ein Computerprogramm mit einem zusätzlichen technischen Effekt" nicht ein "Computerprogramm als solches" sei und entwickelte dann eine Rechtsprechung, die kaum mehr jemand verstand. Hierzu schreibt der Software-Referent der Union der Europäischen Berater für den Gewerblichen Rechtschutz, PA Jürgen Betten:

Diese "rechtspolitisch" motivierten "Bemühungen der Rechtssprechung" führten zu den vom EPA-Basisvorschlag zitierten Beschwerdekammer-Urteilen von 1999 zum Thema "Computerprogrammprodukt/IBM" und "Computerprogramm/IBM". Patentiert werden nunmehr, anders als in der europäischen Rechtstradition des industriellen Patentwesens, nicht mehr nur bestimmte Klassen materieller "Produkte und Prozesse", sondern die zur Beschreibung solcher Produkte und Prozesse dienende Information selber. Genau genommen kann demnach schon derjenige ein Patent verletzen, der eine Patentschrift kopiert. Denn in einer Patentschrift sollte ein Ausführungsbeispiel enthalten sein, welches "den durchschnittlichen Fachmann zur vollständigen Nachvollziehung der Erfindung befähigt", d.h. im Idealfall bei Softwarepatenten ein patentverletzender Programmtext. Hiermit ist die Grenze vom industriellen zum universellen Patentwesen überschritten. Andere Grenzen (wie etwa die zwischen Computerprogramm und Geschäftsverfahren oder gar zwischen "technischem Geschäftsverfahren" und "untechnischem Geschäftsverfahren") sauber definieren zu wollen, wäre Traumtänzerei. Auch das EPA unternimmt erst gar nicht diesen Versuch. Es patentiert schon heute Geschäftsmethoden und hat auch schon die Forderung nach einem "zusätzlichen technischen Effekt" für überholt erklärt. Das EPA behält sich ferner, wie oben zitiert, die jederzeitige "Anpassung an technische Entwicklungen" vor. Darunter dürfte in der Praxis z.B. zu verstehen sein, dass etwa innovative musikalische Kompositionstechniken durch einen einfachen Beschluss des EPA-Verwaltungsrats patentierbar werden könnten, sobald genügend Anfragen beim EPA vorliegen und genügend Prüfer mit musikwissenschaftlicher Ausbildung eingestellt wurden. Informationsgüter und Patente bilden zusammen ein giftiges Gemisch, dessen Wirkung in mehreren diesem Schreiben beigefügten volkswirtschaftlichen Studien ausführlich beschrieben und analysiert wurde (s. http://swpat.ffii.de/archiv/spiegel/wirkung/index.de.html). Der vorliegende Entgrenzungs-Vorstoß des EPA ist schon auf der begrifflichen Ebene widersprüchlich und birgt für die Praxis einige Risiken, die wir hier nur kurz aufzählen möchten:

1. einen weiteren Verlust an Gewaltenteilung, weitere Konzentration von Regelungskompetenzen, Rechtsprechungsgewalten und Zwangsmitteln in Kombination mit quasi-unternehmerischen Eigeninteressen bei einer Behörde, die schon in der Vergangenheit wenig Respekt für die Vorgaben des Gesetzgebers gezeigt und sich als de facto unkontrollierbar erwiesen hat
2. "Patentierbarkeit ohne Grenzen" (patentierbar werden ab sofort Informationsstrukturen, Geschäftsverfahren, Lern- und Lehrmethoden, gesellschaftliche Organisationsmethoden, geistige und mathematische Verfahren, Dienstleistungen, Banken, Handel, Handwerk, Kunstschaffen, musikalischen Kompositionstechniken und praktisch alles, wofür das Europäische Patentamt Fachprüfer einzustellen bereit ist)
3. Aktivierung von über 10000 gesetzeswidrig angemeldeten Softwarepatenten (zu über 75% außereuropäischer Herkunft), die derzeit als Trojanische Pferde im europäischen Patentamt schlafen und auf ihre Legalisierung durch die Diplomatische Konferenz warten, bevor sie Europas Programmautoren zu Leibe rücken
4. tendenzielle Aufhebung des Urheberrechts, Enteignung von Programmierern (Auch wer ganz eigenständig jahrelange harte Programmierarbeit geleistet hat, kann ab sofort sein Werk nicht mehr sein eigen nennen und ist stattdessen möglicherweise auf die Gnade von Patentbesitzern angewiesen, die selber nie eine Zeile Programmtext geschrieben haben. Ebenso wie eine zu starke Besteuerung die Steuereinnahmen mindert kann, können zu rigide Eigentumsrechte auf eine Enteignung der Leistungsträger hinauslaufen.)
5. Einschränkung der Ausdrucksfreiheit, Umfunktionierung von Patenten zum Zwecke politischer Herrschaft (Bereits heute verbietet Microsoft die Verwendung seines patentierten Videoformates ASF, um dadurch das von Filmherstellern begehrte Verbot der Privatkopie auf außergesetzlichem Wege durchsetzen zukönnen. Harvard-Verfassungsrechtler Professor Lawrence Lessig warnt in diesem Zusammenhang vor "Software-Stalinismus". Programmtexte wirken bisweilen wie inoffizielle Gesetzetexte der Informationsgesellschaft. Schon heute erreichen die Großen der Branche wie z.B. Microsoft ihre Wertschöpfung vor allem durch Missbrauch der versteckten Gesetzesmacht von Software-Schnittstellen. Diese Praxis wird durch E-Patente gefördert und gefestigt.)
6. Privatisierung informationstechnischer Infrastrukturen zu Lasten der allgemeinen Zugänglichkeit und öffentlichen Sicherheit, Förderung der Geheimhaltung von Programmtexten, Erstickung der wirtschaftspolitisch erwünschten Opensource-Kultur, Behinderung der (in den Koalitionsvereinbarung vom 20.10.1998 zum Ziel erklärten) "beschleunigten Nutzung und Verbreitung der Informationstechniken in der Gesellschaft", Behinderung der Heranbildung von IT-Nachwuchs, Verlangsamen des informationstechnischen Fortschritts, Verletzung von Art. 95, 151, 157 des EG-Gründungsvertrages (Vertrag von Rom) und Art 81.1b des EU-Gründungsvertrages (Vertrag von Amsterdam)
7. goldene Zeiten für professionelle Abmahner und Maximalausbeuter von fragwürdigen Rechtstiteln, juristischer Bürgerkrieg, außergerichtliche Schutzgeldzahlungen mit beiderseitig gesichtswahrendem Geheimhaltungsabkommen, informelle wenn nicht gar mafiöse Strukturen des kollektiven Selbstschutzes
8. hohe Mittlungskosten und Marktzutrittsbarrieren, welche die politisch erwünschte Gründerkultur (Startups) gerade im Softwarebereich unmöglich machen, Strangulierung einer florierenden europäischen IT-Landschaft, Erzwingung wertevernichtender Aufkäufe und Fusionen zugunsten weniger i.d.R. amerikanischer Monopolisten, Abwürgen des derzeit bedeutendsten Arbeits- und Wachstumsmotors

Der "Basisvorschlag" spricht von einem "breiten Konsens für die Patentierbarkeit von Computerprogrammen", während sich mittlerweile 30000 Bürger, darunter 400 leitende Angestellte von IT-Unternehmen für ein "softwarepatentfreies Europa" ausgesprochen haben. Über die Webseiten der Eurolinux-Petition PET können Sie auch unschwer die Grundlagen unserer Argumentation finden. Eine Diskussion speziell zum "Basisvorschlag" hat auch im Netz stattgefunden und ist unter http://lists.ffii.de/archive/mails/swpat/2000/Aug/0006.html einsehbar. Kurz zusammengefasst: Wir fordern vorerst die unveränderte Beibehaltung des Artikels 52. Sicherlich wäre es intellektuell reizvoll, den Artikel umzuformulieren, um ihn an Art 27 TRIPS anzunähern und gleichzeitig der Liste der Einschränkungen eine systematische Interpretation zu geben. Diese Interpretation könnte durch folgende Gedanken gekennzeichnet sein:

1. Der Begriff "technisch" wird im Sinne der klassischen BGH-Definition erklärt: Anwendung beherrschbarer Naturkräfte ohne zwischengeschaltete menschliche Tätigkeit. D.h. ein neuartiger chemischer Prozess ist technisch, das Computerprogramm, welches ihn vielleicht steuert, jedoch nicht. Eine neuartige Naturkräfte-Anwendung ist patentierbar, aber die Veröffentlichung eines Programms zu ihrer Steuerung stellt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Patentverletzung dar.^[1]
2. Der Begriff "gewerblich" (engl. industrial, frz. industriel, jap.) sangy=o = produzierendes Gewerbe wird ebenfalls präzisiert, und zwar im Sinne des traditionellen Verständnisses von "verarbeitende Industrie". Dieser Begriff ist mit dem klassischen Technikbegriff fast identisch. Er fordert, dass es um automatisierte Prozesse zur Fertigung materieller Güter unter Einsatz von Naturkräften gehen muss.

   Damit ist folgendem Szenario ein Riegel vorzuschieben, welches der Software-Referent der Union der Europäischen Patentberater, Patentanwalt Jürgen Betten, in einem Rundschreiben an seine Mandanten ausmalt:

   Durch die ... Entwicklung der Rechtsprechung ... hat sich das Patentrecht von der traditionellen Beschränkung auf die verarbeitende Industrie gelöst und ist heute auch für Dienstleistungsunternehmen in den Bereichen Handel, Banken, Versicherungen, Telekommunikation usw. von essentieller Bedeutung. Ohne Aufbau eines entsprechenden Patentportfolios ist zu befürchten, dass die deutschen Dienstleistungsunternehmen in diesen Sektoren insbesondere gegenüber der US-amerikanischen Konkurrenz ins Hintertreffen geraten.

   Dies könnte bedeuteten, dass das Wort "gewerblich" in der deutschen Fassung zu "industriell" geändert wird, ähnlich wie laut "Basisvorschlag" in Art 23.1.1. das Wort "Funktion" in der deutschen Fassung zu "Amt" geändert wird: "Die englische und französische Fassung bleiben hiervon unberührt".

   NB: Der Ausschluss therapeutischer und chirurgischer Verfahren sollte ebenfalls in Art 52 verbleiben und nicht nach Art 53 transferiert werden, damit klar bleibt, dass diesem Ausschluss die Forderung nach "industrieller Anwendbarkeit" zugrunde liegt und es sich nicht um eine Ad-hoc-Regelung handelt.

3. Die klassische "Kerntheorie", die beim BGH bis vor kurzem^[2] zur Anwendung kam, wird bestätigt: der Kern der Erfindung muss im technischen (d.h. physischen, Naturkräfte einsetzenden) Bereich liegen. Mithilfe der Kerntheorie wird der Bereich der Erfindungen an den Bereich der patentierbaren Gegenstände angeglichen: da informationelle Gegenstände nicht beansprucht werden können, können auch Prozesse, die sich im Einsatz einer neuartigen Informationsstruktur auf einer herkömmlichen Rechenapparatur erschöpfen (= Computerprogramme als solche) nicht als "Erfindungen" im Sinne des Patentrechts gelten.
4. Schließlich ließe sich auch der Erfindungsbegriff im Lichte der obigen Überlegungen sinnvoll definieren. Der vom EPA erarbeitete Begriff der "technischen Lösung eines technischen Problems" wäre zu präzisieren: "auf neuem Wissen über beherrschbare Naturkräfte beruhende Lösung eines durch die Herstellung materieller Güter aufgeworfenen Problems". M.a.W.: Problemlösungen, die mithilfe künstlicher Intelligenz aus bekannten Modellen der realen Welt abgeleitet werden könnten, sind nicht erfinderisch. Patente sind die Belohnung für harte Laborarbeit, nicht für geschicktes Rechnen.
5. Insoweit die Abgrenzung zwischen physischen und logischen Prozessinnovationen im einzelnen die Richter überfordern könnte, wäre es denkbar, hierfür die Pufferzone der "weichen Patente" zu schaffen. Erfinderische Prozesse, zu deren Umsetzung ein neuartiges Computerprogramm auf herkömmlichen Rechenapparatur genügt, könnten insoweit monopolisiert werden, wie sie nicht auf einem Universalrechner ablaufen. Wenn z.B. ein Autohersteller nicht gerade seine Motorsteuerung kundenseitig programmierbar (und damit teurer und weniger sicher) machen will, würde er es vermutlich vorziehen, einem Patentinhaber maßvolle Lizenzgebühren zu zahlen. Je physischer die Prozessinnovation, desto lukrativer wird das weiche Patent. Neuere ökonomische Studien zeigen, dass "weiche Schutzrechte" dieser Art wirtschaftspolitisch erwünscht sein können. Außerdem hätte die Einführung der weichen Pufferzone den Vorteil, dass die meisten der vom EPA gesetzeswidrig gewährten Softwarepatente ohne Bruch in einen allerseits akzeptablen rechtlichen Status überführt werden könnten.

Eine Umschreibung des Art 52 in diesem Sinne wäre jedoch ein ehrgeiziges Projekt, welches diesen November kaum in angemessener Weise durchzuführen sein dürfte. Deshalb schlagen wir vor, den Artikel 52 einfach unverändert beizubehalten und schrittweise auf eine Interpretation im obigen Sinne hinzuarbeiten. Obwohl Art. 52 in seiner bestehenden Form gemäß obiger Interpretation vollkommen TRIPS-konform ist, gibt es gute Gründe, eine Revidierung von TRIPS anzustreben. Z.B. kann die TRIPS-Vorschrift einer Mindestlaufzeit von 20 Jahren für Patente "auf allen Gebieten der Technik" nicht der Weisheit letzter Schluss sein. Ferner fehlen in TRIPS Vorschriften bezüglich der Grenzen des Patentwesens. Gerade die Patentierung von Geschäftsverfahren wirkt der Freiheit des Welthandels entgegen, die ja das übergeordnete Ziel des TRIPS-Vertrages ist. Und die Patentierung von Computerprogrammen untergräbt das Urheberrecht, dessen Geltung für Computerprogramme in Art 10 TRIPS festgeschrieben ist. Die wirtschaftspolitischen Risiken der Softwarepatentierung sind altbekannt, aber selbst Stellungnahmen von prominenter Seite haben in den gesetzgebenden Kreisen des europäischen Patentwesens bisher nur ein "Schweigen im Walde" ausgelöst. Falls beim BMJ oder beim Verwaltungsrat inzwischen doch Interesse an einer Auseinandersetzung mit den wirtschaftspolitischen Risiken der Softwarepatentierung bestehen sollte, werden wir uns bemühen, unsere Argumentation vor der nächsten Verwaltungsratssitzung (5.-8. September) ausführlich auszuarbeiten. Vorläufig möchten wir uns damit begnügen, aus einigen Stellungnahme prominenter Politiker zu zitieren: Wir glauben, dass diese Stimmen ebenso wie die Stimmen von ca 30000 Unterzeichnern der Eurolinux-Petition mehr Gewicht haben sollten als der Wunsch einiger Patentfachleute, am Wohlstand der Neuen Wirtschaft zu partizipieren. Wir bitten um

• Akkreditierung des FFII e.V. und der Eurolinux-Allianz als Teilnehmer der diplomatischen Konferenz im November
• unsere frühestmögliche Einbeziehung in die kommenden Konsultationen, Rederecht für einen Vertreter der Eurolinux-Allianz
• eine baldige Stellungnahme des BMJ zu den Vorschlägen in diesem Brief, einschließlich den Forderungen der zitierten Politiker

Wir wären Ihnen als Bürger unendlich verbunden, wenn Sie sich bei den kommenden Konsultationen bereit fänden, der Patentlobby zu widerstehen und das Gemeinwohl zu verteidigen. Mit freundlichen Grüßen